Consulta:

La señorita Saavedra manifiesta que es trabajadora de confianza y que labora 11 ó 12 horas durante 6 días a la semana. Pregunta si es verdad que un trabajador de confianza no tiene derecho a la jornada laboral máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales.

Respuesta:

La Constitución establece en su Artículo 25º que la jornada ordinaria laboral máxima es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.

Desarrollando la norma constitucional la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (Decreto Legislativo 854) establece en su Artículo 5º lo siguiente:

“No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”.

Debido a modificaciones e incorporaciones efectuadas al Decreto Legislativo 854 por la Ley 27671, el 04 de Julio del 2002 se aprobó el Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (Decreto Supremo 007-2002-TR) cuyo Artículo 5º es el que ya hemos indicado arriba.

De acuerdo entonces con el Artículo 5º del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, los únicos trabajadores que están exceptuados de la jornada laboral ordinaria máxima son los trabajadores de dirección, los que no son directamente fiscalizados en su trabajo, y los que prestan servicios intermitentes específicos (de espera, vigilancia o custodia).

El efecto de esta exención es que estos trabajadores no tienen derecho a pago de remuneración extraordinaria por trabajo en horas extras porque no tienen jornada ordinaria máxima, por lo cual lógicamente no hay un punto de partida en el que se les pueda computar trabajo en jornada extraordinaria.

Por ello mismo, el Decreto Supremo 004-2006-TR establece en su Artículo 1º lo siguiente:

“No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día”.

¿Quiénes son estos trabajadores?:

• Según el Artículo 43º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) los trabajadores de dirección son aquellos que representan al empleador frente a los trabajadores o a terceros o que tienen funciones de administración y control de las actividades de la empresa; es decir: el Gerente General, el Gerente de Personal, el Administrador, el Apoderado, los titulares de las gerencias y todo aquel que tenga un cargo jefatural. La naturaleza de los servicios de estos trabajadores y su importancia para el desarrollo de las actividades de la empresa justifican que no estén sujetos a la jornada ordinaria máxima.
• Según el Artículo 10º del Decreto Supremo 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo) son trabajadores intermitentes de espera, vigilancia o custodia, aquellos que prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad (el ejemplo clásico: los guardianes).
• Según el mismo Artículo 10º del Decreto Supremo 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo) son trabajadores que no están fiscalizados directamente aquellos que realizan toda o parte de sus labores sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen fuera del centro de trabajo (por ejemplo: los vendedores).

¿Y los trabajadores de confianza?

De este modo, de acuerdo con la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, los trabajadores de confianza no están incluidos en la lista de trabajadores exceptuados de la jornada ordinaria máxima. Por lo tanto de acuerdo a la mencionada ley tienen derecho a que si laboran más de ocho horas diarias o cuarentiocho horas semanales se les abone la respectiva remuneración extraordinaria por concepto de horas extras.

Sin embargo, existe un problema: el Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (Decreto Supremo 008-2002-TR) establece en su Artículo 11º lo siguiente:

“No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el Artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo”.

Este dispositivo es inconstitucional porque un Reglamento no puede trangredir ni desnaturalizar las disposiciones de la Ley a la que reglamenta, y en este caso lo hace porque la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo no considera entre los trabajadores exceptuados de la jornada máxima ordinaria a los trabajadores de confianza.

Esta disposición reglamentaria es perniciosa porque permite que transgrediendo la ley el empleador se beneficie de los servicios de un trabajador de confianza más allá de las ocho horas diarias y cuarentiocho horas semanales, sin pagarle la correspondiente retribución extraordinaria, simplemente no controlando el tiempo de trabajo realizado bajo el amparo de este artículo del Reglamento.

Por ello, el Artículo 11º del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (Decreto Supremo 008-2002-TR) se contrapone a dicha ley, y por lo tanto un trabajador de confianza que sea víctima de los abusos de un empleador al amparo del Reglamento tiene expedito su derecho de solicitar judicialmente la inaplicación del mismo y el abono de las horas extras que no se le han remunerado.

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Consulta:

Victor me escribe para contarme que ha trabajado 5 años para una empresa aparentemente seria, pero que ésta nunca le pagó las 2 horas de sobretiempo que hacía diariamente por exigencias de la misma empresa. Su empleadora argumenta que no le corresponde el pago de horas extras porque no hay constancia de que la Administración haya autorizado que las realizara. Por ello, Victor pregunta si se le deben pagar esas horas trabajadas fuera de su jornada laboral aún si no existe constancia de que el empleador las autorizó.

Respuesta:

El pago de horas extras es un derecho irrenunciable de todo trabajador, y la Constitución señala que nadie está obligado a laborar sin remuneración.

Respondiendo concretamente la consulta debemos señalar que la ausencia de una orden documentada de la empresa para que el trabajador labore más allá de su jornada máxima no es argumento para que aquella se niegue a reconocer el pago respectivo.

Así lo señala el Artículo 9º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR) que establece en su párrafo final lo siguiente

“en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado“.

Es decir, si existen pruebas de la prestación de servicios en horas extras y no hay constancia documentaria de que el empleador dispuso su realización se entiende que hubo autorización tácita para que el trabajador labore fuera de su jornada máxima y por ello debe ser remunerado.

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