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No existe despido por mutuo disenso

Robert del Aguila Vela — Sun, 06 Sep 2009 19:53:05 +0000

El Sr. Solier nos escribe desde Ayacucho preguntando si existe despido por mutuo disenso y si ante un cese bajo esa modalidad es posible que el trabajador pueda cobrar alguna indemnización por la extinción de su vínculo laboral.

Robert del Aguila Vela responde:

El despido es el rompimiento del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador, se trata de una decisión en la que no participa el trabajador.

En cambio el mutuo disenso (o mutuo acuerdo) es un pacto entre trabajador y empleador para dar por terminada la relación laboral. En este caso la decisión es tomada por ambos.

Por lo mismo no puede existir un despido por mutuo acuerdo. Si el trabajador suscribe un convenio de cese por mutuo disenso está manifestando su conformidad con que se extinga la relación laboral, y ello descarta que esté siendo despedido.

Es por eso que el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece en su Artículo 16º incisos d) y g) que el contrato de trabajo se extingue por mutuo disenso entre trabajador y empleador, y también por despido.

Son pues dos cosas diferentes y contrapuestas, porque si hay despido no hay mutuo disenso y si hay mutuo acuerdo para la ruptura del vínculo laboral no hay despido.

Consecuentemente, un trabajador que ha firmado un acuerdo o convenio de mutuo disenso no tiene derecho al cobro de la indemnización por despido fijada en el Artículo 38º del Decreto Supremo 003-97-TR (que por lo demás no corresponde a todo trabajador despedido sino únicamente a quien es despedido sin causa justificada).

Sin embargo, es posible que el cese por mutuo disenso ocasione un derecho de cobro de suma de dinero para el trabajador si las partes así lo acuerdan, lo cual es perfectamente viable dado que la extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo va precedida normalmente de una negociación. En este caso será un derecho emanado del acuerdo de mutuo disenso y no de alguna norma legal.

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Diario malinforma a trabajadores sobre ingreso a planillas

Hugo Hector Laurente Eslava — Fri, 14 Aug 2009 17:37:38 +0000

El día de hoy el diario sensacionalista “El Chino” publica en su portada el titular “Así entras a planilla en 48 horas: Presenta esta solicitud si tienes más de tres meses trabajando”.

Al interior del diario se encuentra un artículo que contiene un modelo de solicitud y que menciona que todo trabajador que tenga más de tres meses de labores y no perciba beneficios sociales puede presentar a su empleador dicha solicitud al amparo de la Ley 27671 y el Decreto Supremo 007-2002-TR para que éste lo registre en planillas, y que si el empleador no le da respuesta en un plazo que va desde 48 horas a tres semanas el trabajador puede hacer una denuncia ante el Ministerio de Trabajo. Al final de la noticia se consignan algunos teléfonos para asesoramiento sobre el tema.

En LaboraPerú.com consideramos que la difusión de los derechos y obligaciones laborales es loable porque directa o indirectamente contribuye al cumplimiento de la legislación laboral peruana. Pero no podemos dejar de expresar nuestra preocupación cuando por el motivo que sea se brinda información errónea al trabajador o al empleador.

En ese sentido, en la noticia de portada del diario “El Chino” y en el modelo de solicitud que adjunta se advierten los siguientes graves errores:

1) Las normas legales mencionadas en su modelo de solicitud no regulan el ingreso a planillas sino que se refieren a la jornada y horario de trabajo (número de horas que se debe trabajar, pago de horas extras, trabajo en horario nocturno, etc.). El registro de planillas de pago está regulado por los Decretos Supremos 001-98-TR, 007-2001-TR y 018-2007-TR, por lo tanto el modelo de solicitud publicada por el diario contiene una base legal errónea.

2) Es absolutamente incorrecto que para ingresar a planillas el trabajador tenga que haber cumplido tres meses de labores. Según el Decreto Supremo 001-98-TR el empleador está obligado a inscribir al trabajador en sus planillas de pago dentro de las 72 horas contadas desde que éste ingresó a laborar. Al parecer el diario ha considerado que como el Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece un período de prueba de tres meses, el trabajador no tendría derecho a que lo registren en planillas durante esos tres meses, lo cual es incorrecto. Todo trabajador, inclusive los que están en período de prueba, deben ser registrados en planilla dentro de las 72 horas de su ingreso a laborar.

3) No existe ninguna norma que exija al trabajador presentar una solicitud al empleador para que éste lo registre en planillas ni mucho menos que le conceda al empleador un plazo que va de 48 horas a tres semanas para responder al trabajador o registrarlo en planillas. Antes bien este procedimiento resulta contraproducente y riesgoso debido a que si un trabajador no está inscrito en planillas y presenta una solicitud de este tipo es muy probable que sea despedido de inmediato.

4) Tampoco existe ninguna norma que establezca que el trabajador puede denunciar el incumplimiento de su empleador sólo después de haber esperado tres semanas a que le incorporen a las planillas. La Ley 28806 faculta al trabajador a solicitar una inspección por cualquier incumplimiento laboral del empleador, lo cual significa que puede presentar su denuncia por omisión de registro en planillas después de las 72 horas de haber ingresado a laborar.

Como se ve la información proporcionada por el diario sensacionalista “El Chino” carece de fundamento legal y su implementación por parte de los trabajadores puede ocasionar despidos arbitrarios, por lo cual recomendamos no tomar en cuenta dicha información ni el modelo de solicitud.

Nosotros consideramos que la mejor medida para obtener el cumplimiento de la obligación de registro en planillas es solicitar al Ministerio de Tabajo que practique una visita inspectiva, en cuyo desarrollo el Inspector de Trabajo constatará la existencia de relación laboral y conminará al empleador infractor a registrar en planillas al personal afectado con el incumplimiento.

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Pago simultaneo de CTS e indemnización por despido

Robert del Aguila Vela — Sat, 04 Apr 2009 22:33:39 +0000

Isabel nos escribe porque se encuentra confundida con la aplicación de la compensación por tiempo de servicios y la indemnización por despido. Sabe que ambos son beneficios económicos que se calculan en base al tiempo de servicios del trabajador, pero desconoce si se trata de beneficios complementarios o excluyentes. Nos comenta que su duda nace del hecho de que la Ley de CTS señala que la Compensación por Tiempo de Servicios es un fondo de dinero previsto para resarcir al trabajador por los efectos del cese laboral, lo cual también sería la finalidad de la indemnización económica por despido injustificado o arbitrario. Por eso nos pregunta lo siguiente: ¿Si se produce un despido arbitrario, la indemnización por despido reemplaza al pago de la CTS o se debe pagar ambos beneficios?.

Robert del Aguila Vela responde:

La CTS y la indemnización por despido son dos beneficios laborales distintos consistentes en sumas de dinero cuyo abono es independiente el uno del otro.

La CTS está regulada por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo 001-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que el empleador cancela semestralmente al trabajador mediante depósitos en una institución financiera elegida por éste. Para simplificar, en términos anuales la CTS equivale a 1.166 remuneraciones y se deposita en los meses de Mayo y Noviembre a razón de 0.58 remuneraciones en cada oportunidad si el trabajador ha laborado el semestre completo (si ha laborado un período menor la CTS será proporcional). Este derecho laboral corresponde a todo trabajador.

En cambio, la indemnización por despido está regulada en el Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supemo 003-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que se abona únicamente a los trabajadores que son despedidos sin que exista causa justa para el cese o sin seguirse el procedimiento preestablecido por la ley. El monto de la indemnización es 1.5 remuneraciones por cada año completo laborado (más la parte proporcional por los períodos menores al año) con un tope de 12 remuneraciones.
En consecuencia, la CTS se pagará siempre, a todos los trabajadores. Mientras que la indemnización se pagará sólo al trabajador despedido injustificada o arbitrariamente.

Ello implica que un trabajador que no fue despedido arbitrariamente recibirá como compensación económica únicamente su CTS, y un trabajador que sí lo fue recibirá la CTS y la indemnización por despido.

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Pago de beneficios sociales a trabajador SNP

Robert del Aguila Vela — Sat, 04 Apr 2009 06:12:57 +0000

Francisco trabajó durante 4 años y 9 meses en el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social – FONCODES, unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Cuando ingresó a laborar le hicieron firmar un contrato de servicios no personales que fue renovado sucesivamente hasta que poco después del cambio de gobierno le comunicaron que habían decidido no seguir contando con sus servicios. Nunca le pusieron en planillas y por lo tanto jamás le reconocieron derechos laborales. No tuvo vacaciones, no le pagaron gratificaciones, no le depositaron su Compensación por Tiempo de Servicios, y como ocurre con miles de trabajadores similares, fue despedido sin indemnización y sin reconocimiento de ningún beneficio laboral bajo el argumento de que era un trabajador SNP (servicios no personales o locación de servicios).

Francisco solicitó nuestra asesoría y entabló una demanda laboral. Como resultado la Primera Sala Transitoria Laboral de Lima ordenó en sentencia definitiva que FONCODES le pague más de S/. 141,000.00 Nuevos Soles por concepto de beneficios sociales e indemnización por despido, reconociendo la naturaleza laboral de los servicios de Francisco.

Si Francisco no hubiera decidido consultarnos y entablar una demanda laboral con nuestra asesoría, no hubiera obtenido el reconocimiento y pago de sus beneficios sociales. Por eso, si tu situación es parecida a la de él (ya sea que trabajaste para FONCODES o para otras entidades públicas similares como COFOPRI, SBS, SUNAT, INDECOPI, PRONAA, CONATA, FONAFE, etc.), no esperes más y consúltanos para que tú también puedas obtener el pago de tus créditos laborales. Contáctanos inmediatamente pulsando aquí y encontraremos la manera de ayudarte.

A continuación te mostramos la sentencia de Francisco:

Casos Resueltos Francisco Chavez – FONCODES

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El plazo de caducidad de la impugnación por despido: días hábiles

Robert del Aguila Vela — Wed, 01 Apr 2009 00:37:37 +0000

La Ley de Fomento del Empleo señala que el trabajador tiene un plazo de 30 días para impugnar el despido, a cuyo vencimiento caduca su derecho a ser indemnizado o a ser repuesto. Hasta 1999 los jueces laborales computaban el plazo de caducidad en días naturales, pero en dicho año se adoptó el criterio de que el plazo debe computarse en días hábiles. 10 años después me complace haber promovido dicho cambio.

Ocurre que el 25 de Marzo de 1997, atendimos a un trabajador que había sido despedido el 27 de Febrero (es decir, 26 días naturales antes). Su demanda sólo podía ingresarse al día siguiente Miércoles 26 de Marzo, porque los restantes días eran Jueves y Viernes santo, y Sábado. Pero no pudo ser así por falta de atención del Poder Judicial.

Ante ello propuse al estudio una interpretación sistemática según la cual el plazo de caducidad para la impugnación del despido debe computarse en días hábiles porque la Ley de Fomento del Empleo, su Reglamento y la ley Orgánica del Poder Judicial, determinan que el plazo se suspende los días que no puede presentarse la demanda por falta de funcionamiento del Poder Judicial.

En Abril de 1999 la Tercera Sala Laboral de Lima declaró fundada nuestra demanda calculando el plazo en días hábiles, mientras que otras salas laborales computaban el plazo en días naturales. La divergencia motivó que el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 adoptara como criterio vinculante que el plazo de caducidad de la impugnación de despido debe calcularse en días no laborables.

10 años después, aún recibo muchas consultas respecto a si el plazo se cuenta en días naturales o hábiles. Lo cual significa que no existe un conocimiento de la materia. Es por ello que te dejo aquí mi artículo “El régimen especial de la caducidad de derechos en materia laboral” que fue publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia Tomo 27 (Lima, Gaceta Jurídica: Diciembre del 2000) y que te mostrará paso a paso y didácticamente cómo opera y cómo se aplica la caducidad en el Derecho laboral peruano.

Artículo – El régimen especial de caducidad de derechos laborales (Robert del Aguila Vela)

Nota:

Este post reemplaza al anterior que tenía la URL:
http://www.laboraperu.com/doctrina/temasindividuales/DESPIDO ARBITRARIO.pdf

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Consultas frecuentes sobre el despido laboral

Robert del Aguila Vela — Sun, 22 Mar 2009 05:43:28 +0000

Diariamente cientos de trabajadores acuden a las oficinas del Ministerio de Trabajo a denunciar que fueron despedidos sin seguir el procedimiento legal. A consecuencia de ello diariamente cientos de empleadores son invitados a conciliar o son demandados para el pago de la indemnización por despido arbitrario. Esta situación obedece al desconocimiento existente acerca de cuándo procede un despido y cómo se realiza legalmente.

Es por eso que en este artículo absuelvo las preguntas más habituales de nuestros lectores sobre el despido laboral en el Perú. Se actualiza constantemente incluyendo nuevas preguntas o precisando las respuestas:

¿Cómo se calcula la indemnización por despido del trabajador a plazo indeterminado?.

La base de cálculo es una remuneración y media que es la indemnización anual. Primero se determina el tiempo de servicios, y luego en función al récord laboral se hace el siguiente cálculo:

Se multiplica 1.5 remuneraciones por el número de años laborados.

Se divide 1.5 remuneraciones entre 12 y el resultado se multiplica por el número de meses laborados.

Se divide 1.5 remuneraciones entre 360 y el resultado se multiplica por el número de días laborados.

Se suman los resultados parciales para obtener el resultado total.

Al resultado total se le aplica el tope de 12 remuneraciones: si la indemnización que resulta del cálculo es menor o igual a 12 remuneraciones se abona la indemnización calculada, si es mayor de 12 remuneraciones se abona sólo 12 remuneraciones (Artículo 38º del Decreto Supremo 003-97-TR).

¿Cual es el procedimiento legal para el despido causado?

Una vez determinada la causa que justifica el despido se cursa comunicación escrita al trabajador imputándole expresamente que ha incurrido en la causal de despido justificado que se le indica y concediéndole 6 días naturales para que presente su descargo si se trata de causas relacionadas con su conducta, o 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corija su deficiencia si se trata de causas relacionadas con su capacidad laboral; al término de dicho plazo y de no haberse desvirtuado los cargos se cursa comunicación escrita al trabajador dando por terminada la relación laboral e indicando de modo preciso la causa del despido y la fecha en que se hará efectiva (Artículos 31-32 del Decreto Supremo N° 003-97-TR).

¿Cuando procede el despido causado?

Cuando se funda en causas relacionadas con la conducta o la capacidad del trabajador, que se encuentran expresamente previstas en la ley laboral y estén debidamente comprobadas: comisión de falta grave, condena penal firme por delito doloso, inhabilitación del trabajador por tres meses o más para el ejercicio de la actividad que desempeña en el centro de trabajo, ineptitud sobrevenida o disminución de facultades para el desempeño de labores, rendimiento deficiente, negativa a someterse a examen médico legal o convenido esencial para la relación laboral, negativa a cumplir medidas profilácticas o curativas prescritas para evitar enfermedades o accidentes (Artículos 22º-28º, y 34º del Decreto Supremo 003-97-TR).

¿Quienes tienen derecho a indemnización por despido?

Todo trabajador que haya excedido el período de prueba y haya sido despedido arbitrariamente, esto es: sin que el empleador alegue ninguna causa justificante para su cese o o sin que lo acredite en el proceso laboral (Artículos 34º y 38º del Decreto Supremo 003-97-TR).

¿Quienes no tienen derecho a indemnización por despido?

No tienen derecho a indemnización por despido quienes hayan sido despedidos antes del vencimiento del período de prueba y quienes lo fueron por causas relacionadas con su conducta o capacidad tipificadas en la ley debidamente comprobadas en el proceso laboral; adicionalmente tampoco tienen derecho a indemnización los cesados colectivamente por causas objetivas previstas en la ley laboral (Artículos 22º, 34º, 38º y 46º del Decreto Supremo 003-97-TR).

¿Que hacer si le han despedido sin causa justificada?

Lo primero que tiene que hacer es obtener una prueba del despido y de que este es arbitrario. Aun cuando le hayan despedido con una carta u otro documento similar, acérquese al Ministerio de Trabajo y solicite una inspección especial de verificación de despido. Los funcionarios del Ministerio programarán la visita o si la urgencia lo amerita le entregarán un oficio para la Policía Nacional del Perú para que sea esta dependencia la que de inmediato constate que se ha producido un despido.

Una vez que tenga en su poder la prueba del despido, consúltenos para determinar si su despido califica como nulo, arbitrario, injustificado o fraudulento, dado que de ello dependerá si Ud. tiene derecho a reposición en su empleo o sólo a pago de indemnización por despido (o quizás a ninguno de ellos). Asimismo podremos determinar si Ud. se encuentra en el plazo legal para impugnar su despido y cuál es la vía procesal aplicable (demanda en el fuero laboral o acción de amparo), y elaboraremos al mejor estrategia para que pueda cobrar la indemnización que le corresponda.

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