Robert del Aguila Vela responde:

El despido es el rompimiento del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador, se trata de una decisión en la que no participa el trabajador.

En cambio el mutuo disenso (o mutuo acuerdo) es un pacto entre trabajador y empleador para dar por terminada la relación laboral. En este caso la decisión es tomada por ambos.

Por lo mismo no puede existir un despido por mutuo acuerdo. Si el trabajador suscribe un convenio de cese por mutuo disenso está manifestando su conformidad con que se extinga la relación laboral, y ello descarta que esté siendo despedido.

Es por eso que el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece en su Artículo 16º incisos d) y g) que el contrato de trabajo se extingue por mutuo disenso entre trabajador y empleador, y también por despido.

Son pues dos cosas diferentes y contrapuestas, porque si hay despido no hay mutuo disenso y si hay mutuo acuerdo para la ruptura del vínculo laboral no hay despido.

Consecuentemente, un trabajador que ha firmado un acuerdo o convenio de mutuo disenso no tiene derecho al cobro de la indemnización por despido fijada en el Artículo 38º del Decreto Supremo 003-97-TR (que por lo demás no corresponde a todo trabajador despedido sino únicamente a quien es despedido sin causa justificada).

Sin embargo, es posible que el cese por mutuo disenso ocasione un derecho de cobro de suma de dinero para el trabajador si las partes así lo acuerdan, lo cual es perfectamente viable dado que la extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo va precedida normalmente de una negociación. En este caso será un derecho emanado del acuerdo de mutuo disenso y no de alguna norma legal.

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Martha no recibe gratificaciones legales en Julio y Diciembre ni le han depositado su compensación por tiempo de servicios en Mayo y Noviembre. Al cumplir un año de labores solicitó verbalmente a la gerencia que le programaran sus vacaciones y obtuvo como respuesta que eso no era posible porque al no estar en planillas no tiene derecho a descanso vacacional. Ella considera injusta dicha situación y desea renunciar. Martha nos escribe y cosulta lo siguiente: ¿Tiene derechos laborales aunque no se encuentre registrada en planillas y los podrá cobrar si renuncia a su empleo?.

Robert del Aguila Vela responde:

Toda persona que preste un servicio a otra bajo la dirección de ésta y a cambio de una retribución económica es legalmente considerado trabajador. El Artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) así lo reconoce cuando señala que “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado“.

Por lo tanto, la condición de trabajador no depende de si uno está o no registrado en las planillas de pago de trabajadores de la empresa, o de si el comprobante de pago de sus remuneraciones es un recibo por honorarios o una boleta de pago. Depende únicamente de que se presenten las 3 condiciones que exige la ley: que el trabajador preste un servicio, que el empleador pague una remuneración y que el servicio sea prestado bajo la dirección del empleador. De tal modo que si se verifican dichas condiciones se debe considerar a la persona que presta el servicio como un legítimo trabajador.

A esto se llama “el principio de primacía de la realidad” que establece que para determinar si una persona es o no trabajador prevalece la realidad de los hechos y no las formalidades ni la documentación que pudieran haberse adoptado para simular la inexistencia de relación laboral.

Precisamente la realidad demuestra que algunos empleadores evaden el cumplimiento de sus obligaciones laborales (otorgamiento de descanso vacacional remunerado, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones legales, asignación familiar, participación en utilidades, indemnización por despido, aportaciones ESSALUD, etc.) simulando la existencia de una relación civil para lo cual el trabajador firma un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios profesionales, o simplemente emite dichos recibos por honorarios. Tal simulación no surte efectos legales, pues una vez acreditada la prestación de servicios remunerada y bajo la dirección del empleador se aplicará el Artículo 4º del Decreto Supremo 003-97-TR que recoge el principio de primacía de la realidad.

Es por ello que tanto Martha como cualquier trabajador que no se encuentre registrado en planillas y emita recibos por honorarios tiene los mismos derechos laborales que un trabajador que está inscrito en planillas y le extienden boleta de pago. ¿Cuáles son esos derechos laborales? Pues son los siguientes:

- Jornada laboral máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Si excede el máximo le deben abonar horas extras.
- Descanso semanal obligatorio preferentemente en día Domingo. Si no descansa deben pagarle 3 remuneraciones diarias.
- Descanso vacacional anual. Si no descansa dentro del año siguiente deben pagarle dos remuneraciones: 1 como remuneración vacacional y otra como indemnización por falta de descanso.
- Gratificaciones legales en Julio y Diciembre de cada año (una remuneración por vez).
- Compensación por Tiempo de Servicios. Aproximadamente 1.17 remuneraciones por cada año, que se debe depositar la mitad en Mayo y la otra mitad en Noviembre.
- Asignación familiar igual al 10 % de la remuneración mínima vital. Se abona cada mes junto con la remunración en caso de tener por lo menos un hijo o hija menor de edad.
- Participación en utilidades. Se abona a más tardar en Abril de cada año si la empresa obtuvo utilidades en el año anterior y tuvo un promedio de 20 trabajadores.
- Indemnización por despido. Equivale a 1.5 remuneraciones por cada año laborado y se abona sólo en caso de despido arbitrario.
- Reposición laboral. Sólo en caso de despido nulo y en los casos determinados por la justicia constitucional (despido incausado y despido fraudulento).
- Renuncia voluntaria. la renuncia no implica pérdida de los derechos laborales, sólo de la inmdenizació por despido (por cuanto el cese se produce por decisión del trabajador).
- Otros derechos que recoja la ley laboral.

Lo que ocurre lamentablemente es que no encontrándose registrados en planillas, estos trabajadores no obtienen de parte de su empleador ningún reconocimiento de sus derechos laborales, por lo cual ante esta situación se requiere la adopción de medidas legales con una adecuada asesoría laboral para que se produzca el reconocimiento y pago que corresponda. Como ejemplo en nuestra sección “casos resueltos” encontrarás el caso de Francisco, un trabajador que no estuvo registrado en planillas y que con nuestra asesoría obtuvo el reconocimiento y pago de S/. 144,000.00 Nuevos Soles por concepto de todos los beneficios económicos que su empleadora no le había reconocido.

Si fuiste o eres un trabajador o trabajadora que emite recibos por honorarios y deseas nuestra ayuda para que te reconozcan tu condición de trabajador y tus beneficios laborales, o si eres un empleador que tiene problemas relacionados con locadores de servicios ponte en contacto con nosotros llamando al 2652657 (Lunes a Viernes de 9:30 am a 6 pm) o escribiéndonos a través del siguiente formulario:

Formulario para contactarnos sobre el tema:

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Robert del Aguila Vela responde:

La CTS y la indemnización por despido son dos beneficios laborales distintos consistentes en sumas de dinero cuyo abono es independiente el uno del otro.

La CTS está regulada por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo 001-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que el empleador cancela semestralmente al trabajador mediante depósitos en una institución financiera elegida por éste. Para simplificar, en términos anuales la CTS equivale a 1.166 remuneraciones y se deposita en los meses de Mayo y Noviembre a razón de 0.58 remuneraciones en cada oportunidad si el trabajador ha laborado el semestre completo (si ha laborado un período menor la CTS será proporcional). Este derecho laboral corresponde a todo trabajador.

En cambio, la indemnización por despido está regulada en el Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supemo 003-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que se abona únicamente a los trabajadores que son despedidos sin que exista causa justa para el cese o sin seguirse el procedimiento preestablecido por la ley. El monto de la indemnización es 1.5 remuneraciones por cada año completo laborado (más la parte proporcional por los períodos menores al año) con un tope de 12 remuneraciones.
En consecuencia, la CTS se pagará siempre, a todos los trabajadores. Mientras que la indemnización se pagará sólo al trabajador despedido injustificada o arbitrariamente.

Ello implica que un trabajador que no fue despedido arbitrariamente recibirá como compensación económica únicamente su CTS, y un trabajador que sí lo fue recibirá la CTS y la indemnización por despido.

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María Isabel acude a nosotros en busca de ayuda porque no sabe cuál es el tratamiento tributario de la indemnización por despido. Específicamente desconoce si al liquidar la indemnización debe deducir algún monto por concepto de impuesto a la renta. Por ello nos solicita que absolvamos la pregunta siguiente: ¿La indemnización por despido está afecta al impuesto a la renta?.

Robert del Aguila Vela responde:

El Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta – Decreto Supremo 179-2004-EF considera como renta de quinta categoría a los ingresos obtenidos con ocasión de la prestación de servicios laborales (Artículo 22 inciso e).

Más adelante precisa en su Artículo 34º que dichos ingresos son los siguientes:

• Sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general toda retribución por servicios personales (excepto gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de las labores).
• Rentas vitalicias y pensiones de jubilación, montepío e invalidez.
• Las participaciones de los trabajadores.
• Los ingresos que las cooperativas de trabajo abonen a sus socios.
• Los ingresos obtenidos por servicios independientes, si son prestados bajo la dirección y con los elementos que proporcione el contratante.
• Los ingresos obtenidos por servicios de cuarta categoría prestados para un contratante con el que al mismo tiempo se mantiene relación laboral.

Como se observa, en dicha relación de ingresos considerados de quinta categoría no se encuentra contemplada la indemnización por despido. Antes bien, en el Artículo 18 de la misma ley se indica expresamente lo siguiente:

Constituyen ingresos inafectos al impuesto: 

a)   Las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes.

Por lo tanto, la indemnización por despido no se encuentra afecta al impuesto a la renta, ni en la quinta categoría ni en ninguna de las restantes.

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