Así lo dispone el Artículo 5° de la Ley 27735 que establece que “las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso.”

Según esta misma norma el monto de la gratificación de fiestas patrias es igual a la remuneración básica y demás ingresos de libre disponibilidad que perciba el trabajador, es decir toda suma que reciba por su trabajo y que no esté destinada a algún fin específico.

Por ejemplo: si Juan recibe mensualmente una remuneración básica de 1000 soles, más una asignación por movilidad de 100 soles, su gratificación será 1000 soles porque la asignación por movilidad no es un ingreso de libre disponibilidad sino un concepto destinado a cubrir los gastos de transporte del trabajador.

Asimismo, en virtud de la Ley 29351 la Gratificación de Fiestas Patrias del 2010 no sufrirá descuentos de ninguna naturaleza (salvo que sea por mandato judicial) y adicionalmente se le incrementará el porcentaje que el empleador debía aportar a ESSALUD.

Caso 1: trabajador que está afiliado a ESSALUD y no tiene mandato judicial de descuento

En este caso el trabajador recibirá el íntegro de su gratificación (sin que se le descuente por aportaciones a la AFP o a la ONP) y además se le añadirá el 9 % de su remuneración que debía pagar el empleador a ESSALUD.

Por ejemplo: Luisa gana 1,000 soles mensuales, entonces su gratificación de fiestas patrias será 1,000 soles (monto de su remuneración) más 90 soles (9 % de aportes ESSALUD), totalizando 1,090 soles.

Caso 2: trabajador que está afiliado a una EPS y no tiene mandato judicial de descuento

En este caso el trabajador recibirá el íntegro de su gratificación (sin que se le descuente por aportaciones a la AFP o a la ONP) y además se le añadirá el 6 % de su remuneración que debía pagar el empleador a ESSALUD, pagando éste el aporte para la EPS (3 %).

Por ejemplo: Jorge gana 1,000 soles mensuales, entonces su gratificación de fiestas patrias será 1,000 soles (monto de su remuneración) más 60 soles (6 % de aportes ESSALUD), totalizando 1,060 soles. Adicionalmente el empleador pagará a la EPS 30 soles.

Caso 3: trabajador que está afiliado a ESSALUD y tiene mandato judicial de descuento

En este caso el trabajador recibirá nominalmente el íntegro de su gratificación (sin que se le descuente por aportaciones a la AFP o a la ONP) y además se le añadirá el 9 % de su remuneración que debía pagar el empleador a ESSALUD. Pero sí se le descontará el porcentaje o el monto ordenado por la autoridad judicial.

Por ejemplo: César gana 1,000 soles mensuales, entonces su gratificación de fiestas patrias será 1,000 soles (monto de su remuneración) más 90 soles (9 % de aportes ESSALUD), totalizando 1,090 soles. Pero a dicho monto se le descontará lo que haya ordenado el juzgado: si se ordenó un descuento de 150 soles por alimentos, se le descontará dicha suma; si se ordenó que se descuente el 30 % por ciento de la remuneración básica se descontará 300 soles (10 % de 1,000), si se ordenó que se descuente 30 % de todos los ingresos se descontará 327 soles (30 % de 1,090).

Caso 4: trabajador que está afiliado a una EPS y no tiene mandato judicial de descuento

En este caso el trabajador recibirá el íntegro de su gratificación (sin que se le descuente por aportaciones a la AFP o a la ONP) y además se le añadirá el 6 % de su remuneración que debía pagar el empleador a ESSALUD, pagando éste el aporte para la EPS (3 %). Pero sí se le descontará el porcentaje o el monto ordenado por la autoridad judicial.

Por ejemplo: Julio gana 1,000 soles mensuales, entonces su gratificación de fiestas patrias será 1,000 soles (monto de su remuneración) más 60 soles (6 % de aportes ESSALUD), totalizando 1,060 soles. Adicionalmente el empleador pagará a la EPS 30 soles. Pero al monto que le corresponde a Julio se le descontará lo que haya ordenado el juzgado: si se ordenó un descuento de 150 soles por alimentos, se le descontará dicha suma; si se ordenó que se descuente el 30 % por ciento de la remuneración básica se descontará 300 soles (10 % de 1,000), si se ordenó que se descuente 30 % de todos los ingresos se descontará 318 soles (30 % de 1,060).

Extensión a gratificación de Navidad del 2010

Cabe señalar que esta misma situación se producirá también en el pago de las gratificaciones de Navidad del 2010, pero a partir del 2011 las gratificaciones volverán a sufrir descuentos por aportaciones AFP u ONP y el empleador volverá a abonar las aportaciones ESSALUD, debido a que la Ley 29351 que elimina dichos descuentos sólo tiene vigencia hasta el 31 de Diciembre del 2010.

¿Qué hacer si el empleador no cumple con el pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias?.

En ese caso el trabajador puede solicitar al Ministerio de Trabajo una inspección para que verifique el incumplimiento laboral y obligue al empleador a regularizar la situación.

¿Qué hacer si el empleador adeuda el pago de gratificaciones y/o otros beneficios?.

Puede el trabajador escribirnos para consultar la mejor forma de ayudarlo.

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Consulta:

Eduardo nos escribe preguntando cuanto tiempo debe pasar para que la empresa realice la liquidación de beneficios sociales del trabajador que ha dejado de laborar.

Respuesta:

Cuando el trabajador cesa definitivamente sus labores el empleador debe cancelarle todos los derechos económicos que le adeude hasta ese momento (normalmente: vacaciones, gratificaciones, CTS, indemnización por despido, asignación familiar, horas extras, remuneraciones y participación en utilidades). Para ello realiza una liquidación de todos los conceptos adeudados y eso se llama coloquialmente liquidación de beneficios sociales.

Absolviendo la consulta es preciso señalar que no existe ninguna norma legal que regule expresamente el plazo que tiene el empleador para liquidar y cancelar todos los beneficios sociales del trabajador.

Sin embargo, el Artículo 51º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) señala que por lo menos para el caso de los trabajadores cesados colectivamente por causas objetivas el empleador debe acreditar el pago de la CTS (compensación por tiempo de servicios) dentro de las 48 horas de producido el cese.

Y el Artículo 56º de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) dispone que la indemnización por despido debe ser pagado dentro de las 48 horas de producido el cese laboral, a cuyo término empiezan a computarse los intereses legales correspondientes.

De igual manera el Artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de CTS (Decreto Supremo 001-97-TR) señala que el empleador entregará al ex trabajador una certificación de cese, dentro de las 48 horas de culminada la relación laboral, para que pueda retirar su CTS depositada en el sistema financiero.

Es por eso que se puede establecer de modo razonable que la liquidación de beneficios sociales debe realizarse dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador, y que a partir de cicho término empezarán a computarse intereses legales laborales.

Por lo anterior, si ha transcurrido más de 48 horas desde el cese del trabajador y no le han cancelado sus derechos económicos laborales (liquidación de beneficios sociales), es hora de aplicar intereses legales y adoptar acciones paraque se produzca el pago correspondiente.

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Consulta:

Alonso nos escribe preguntando si un trabajador de confianza que labora en día feriado tiene o no derecho a que se le abone la remuneración correspondiente al trabajo realizado en dicho día feriado.

Respuesta:

El derecho de descansar en días feriados no es un derecho constitucional, debido a que no existe ningún articulo en nuestra Constitución que lo regule. Se trata entonces de un derecho legal toda vez que el descanso remunerado en días feriados está recogido en el Decreto Legislativo 713.

Eso significa que ante la vulneración del derecho a descanso en feriado no laborable, el trabajador no podrá optar por una acción de amparo en tanto dicho derecho no tiene rango constitucional, debiendo por ello interponer una demanda laboral.

Hecha esta aclaración pasamos a absolver la consulta.

El Artículo 5º del Decreto Legislativo 713 (en realidad debería ser el Artículo 6º, pero la norma incurre en error repitiendo la numeración) establece que los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en dicha Ley (es decir: Año Nuevo, Jueves y Viernes Santo, Día del Trabajo, San Pedro y San Pablo, Fiestas Patrias, Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, Todos los Santos, Inmaculada Concepción y Navidad), así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.

Acto seguido los Artículos 8º y 9º de la mencionada ley establecen que el trabajador recibirá por el día feriado la remuneración ordinaria de un día de trabajo, y que si hubiera laborado en dicho día feriado sin que se le haya dado descanso sustitutorio en otro día deberá pagársele también la remuneración por el trabajo realizado más un 100 % de sobretasa.

Como se observa, la ley señala que este derecho de feriado remunerado y pago del trabajo con sobretasa es aplicable a todo trabajador, sin hacer ningún distingo entre trabajadores normales y trabajadores de confianza. Obviamente su Reglamento (Decreto Supremo 012-92-TR) tampoco hace ninguna diferenciación, y si lo hiciera no sería aplicable porque una norma reglamentaria no puede contravenir las disposiciones de la ley reglamentada.

Consecuentemente, un trabajador de confianza que labore en cualquiera de los días feriados a que se refiere el Decreto Legislativo 713, tiene derecho a que se le compense otorgándole descanso en otro día, y de no ser así tiene derecho a que le paguen la remuneracón del feriado y la remuneración del día trabajado con 100 % de sobretasa.

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También nos consultan empleadores que desean saber si un trabajador puede irse así no más sin aviso previo, afectando la programación de labores, o es que debe seguir un procedimiento antelado para extinguir su relación laboral.

Lo primero que debe tomarse en cuenta es que el trabajo es voluntario, no es forzoso, de tal modo que si un trabajador ya no desea seguir laborando para determinado empleador tiene todo el derecho para extinguir su vínculo laboral a través de una renuncia. Ello vale inclusive para el caso de los trabajadores sujetos a contratos temporales, quienes pueden formular renuncia antes del vencimiento del contrato.

Nuestra legislación laboral se ocupa del tema en los artículos 16º y 18º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nª 003-97-TR) cuando señala lo siguiente:

Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

Artículo 18.- En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.

Significa entonces que si el trabajador desea dar por concluido su vínculo laboral debe presentar su carta de renuncia con 30 días de anticipación.

Si el trabajador no puede esperar 30 días puede presentar su carta de renuncia solicitando a su empleador que le exonere del plazo legal de preaviso conforme al Artículo 18º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y si dentro de los tres días siguientes el empleador no ha comunicado su rechazo a la exoneración el vínculo laboral queda extinguido, pero si el empleador deniega la exoneración en el mencionado plazo el trabajador deberá seguir prestando servicios hasta que se cumplan 30 días de la presentación de su carta.

Sin embargo, como el trabajo es voluntario nadie puede ser obligado a prestar servicios laborales si no desea hacerlo. Es por eso que en la práctica, cuando un trabajador solicita exoneración de los 30 días de preaviso y el empleador se lo deniega, algunas veces el trabajador opta por no acudir a laborar y al cabo de cuatro días el empleador se ve precisado a iniciarle un procedimiento de despido por abandono de trabajo, con lo cual el trabajador consigue por vía indirecta aquello que le fue negado inicialmente: la extinción de su relación laboral sin esperar 30 días.

Es por ello que nosotros recomendamos que cuando un trabajador solicita exoneración del plazo de preaviso de renuncia se le conceda, pues lo contrario genera mayores complicaciones y costos para las partes.

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Son cifras altamente preocupantes que evidencian la precariedad laboral en nuestro país, la desprotección de los derechos de los sectores sociales más vulnerables y la ausencia de políticas públicas que conlleven a una redistribución equitativa de los recursos.

No podemos negar que luego de la debacle económica de fines de los 80 el país se encuentra encaminado en una senda de estabilidad financiera, pero lo ha hecho a costa del desamparo de la gran mayoría de los trabajadores peruanos.

Luego de 20 años no hay un correlato entre desarrollo económico y protección de los derechos sociales de nuestros ciudadanos. Ello hace que tengamos cifras antagónicas: elevados índices económicos y bajos índices de protección laboral.

Esta realidad ocasiona dos graves consecuencias: de un lado el incumplimiento laboral por parte de un gran porcentaje de empleadores expolia los beneficios económicos de los trabajadores afectados impidiendo que cuenten en la actualidad con mayores ingresos para el sostenimiento de su hogar y para el mejoramiento de su calidad de vida, y de otro lado se produce ausencia de aportaciones a la seguridad social que a su vez genera que los trabajadores y sus familiares no puedan acceder a servicios gratuitos de salud y que en el futuro tampoco puedan acceder a pensiones de jubilación.

Es decir, el alto nivel de incumplimiento laboral no sólo repercute en la realidad social económica actual del trabajador sino que además está creando un bolsón de futuros ex trabajadores sin pensión de cesantía que se convertirán en un problema social y en una carga pesada para el Estado dentro de 20 ó 30 años.

Ante esta situación y ante la inoperancia de nuestros gobernantes que prefieren hacerse de la vista gorda porque creen que hacer respetar la legislación laboral alejará a los inversionistas privados, el trabajador se encuentra ante el dilema de resignarse o exigir el cumplimiento de sus derechos.

En LaboraPerú.com consideramos que el trabajador debe estar suficientemente informado sobre sus derechos y constantemente brindamos consejos sobre cómo acceder al cumplimiento de ellos.

En ese sentido, en el día del trabajador aportamos nuestro granito de arena obsequiándote este práctico manual denominado “Guía Básica del Trabajador: preguntas y respuestas” en el que didácticamente te mostramos tus derechos laborales y la forma en que deben ser cumplidas, como agradecimiento por tu preferencia.

¿Qué tienes que hacer para obtenerlo?. Fácil: SOLO TIENES QUE SEGUIRNOS EN FACEBOOK pulsando en el botón “Me gusta” de la caja de fans que aparece al final del artículo. Si tienes cuenta en facebook ingresas a ella, sino la tienes necesitarás crear tu cuenta gratuitamente.

El día Viernes 07 de Mayo del 2010 estaremos proporcionando el manual a través de nuestro facebook a todos nuestros lectores que se hayan registrado. Quienes se registren después de dicha fecha también podrán acceder a tan importante libro electrónico que será de valiosa ayuda para los trabajadores peruanos.

Un abrazo y feliz día.

Robert del Aguila Vela
Director de LaboraPerú.com

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La Nueva Ley Procesal del Trabajo entrará en vigencia a partir del 15 de Julio del 2010 (salvo sus Disposiciones Transitorias que entran en vigencia a partir de mañana 16 de Enero del 2010) pero no será aplicable inmediatamente sino que será el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el encargado de proyectar la aplicación progresiva de la norma en los distintos distritos judiciales del país, tal como lo viene haciendo actualmente con el Nuevo Código Procesal Penal.

En LaboraPeru publicaremos una versión didáctica de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pero preliminarmente podemos señalar algunas de las innovaciones y deficiencias más saltantes presentes en esta nueva normativa:

Innovaciones:

• Cuando se demanda al empleador la competencia corresponde al juez del domicilio principal de aquél o al del último lugar en que se desarrollaron las labores, lo cual obedece a que la dinámica productiva moderna conlleva a que muchas veces la relación laboral se desarrolle en diversos lugares.
• Cuando se demanda al trabajador la competencia corresponde al juez de su domicilio.
• El juez de trabajo tiene competencia sobre los casos de indemnización por daños imputable a cualquiera de las partes laborales, por lo cual por expreso mandato legal y ya no solo por criterios jurisprudenciales pueden ser demandados por daños en esta vía tanto el trabajador como el empleador.
• Pueden ser demandados en sede laboral también las personas relacionadas con derechos de los trabajadores (por ejemplo las aseguradoras).
• Los menores de edad no requieren representante legal para comparecer al proceso.
• Los sindicatos no requieren poder especial de representación para defender a sus afiliados.
• Las embarazadas, los menores de edad y los discapacitados tienen derecho a defensa legal pública.
• La demanda de reposición laboral se tramita como proceso abreviado si no va acompañada de otras pretensiones.
• Las notificaciones son mediante correo electrónico, salvo algunas excepciones (como el traslado de la demanda o en caso de zonas de extrema pobreza).
• El juez puede exonerar de costas y costos al demandado perdedor si actuó de buena fe o tuvo motivos para litigar.
• Las entidades públicas sí pueden ser condenadas al pago de costas y costos.
• Si lo demandado no excede 10 Unidades de Referencia Procesal (actualmente 3,600 nuevos soles) no se requiere abogado para litigar.
• La demanda y la contestación se presentan por escrito, pero el proceso prioriza las actuaciones orales antes que las escritas. Las audiencias son grabadas.
• El pago de los honorarios del abogado puede ser acumulado a la demanda.
• Los trabajadores beneficiarios de una sentencia colectiva del Tribunal Constitucional o Corte Suprema pueden iniciar demanda laboral de liquidación de beneficios individuales.
• No procede la reconvención.
• Si no se niegan expresamente los hechos alegados en la demanda se entienden admitidos.
• Los trabajadores públicos no requieren agotar la vía administrativa, salvo que exista norma expresa que lo requiera.
• No se debe acompañar pliegos interrogatorios al demandar o contestar. Las partes deben llevar sus pruebas, peritos y testigos para la audiencia.
• La mala conducta procesal puede conllevar a que el juez extraiga conclusiones en contra de los intereses del infractor.
• El proceso puede concluir por abandono, contrariamente a lo que ocurre actualmente.
• El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas no requiere ser demandado.
• El juez lleva a cabo una audiencia de conciliación y si no existe acuerdo convoca a una audiencia de juzgamiento que culmina con la sentencia. En el proceso abreviado existe una sola audiencia que agrupa la conciliación y el juzgamiento.
• En segunda instancia y en sede casatoria el Tribunal emite sentencia el mismo día de la Vista de la Causa o en los 5 días hábiles siguientes.
• Se establecen dos modalidades de casación: anulatoria y revocatoria.
• El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo que el demandado preste garantías.
• Puede dictarse cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil y también la reposición provisional del trabajador.
• Los abogados pueden cobrar sus honorarios en vía abreviada ante el juez de la causa principal.

Deficiencias:

• No se ha considerado la posibilidad de que el trabajador demande en cualquiera de los lugares en que desarrolló su prestación de servicios.
• Se regula la conclusión del proceso por abandono si las partes no impulsan el proceso durante 4 meses, pero eso sería inaplicable debido a que la norma deja el impulso del proceso en manos del juez. Parece ser que el legislador se limitó a copiar las causales de conclusión del proceso presentes en el Código Procesal Civil.
• Se permite que el juez declare de oficio su incompetencia territorial en cualquier estado del proceso, lo cual quiere decir que puede anular todo lo actuado aún cuando el demandado no haya deducido excepción, lo cual es incompatible con la prórroga de la competencia territorial.
• Para la validez de la conciliación se exige que participe el abogado del trabajador, pero no se toma en cuenta que para los procesos laborales cuya cuantía no supera las 10 Unidades de Referencia Procesal (es decir hasta 3,600 nuevos soles) no es exigible que las partes se apersonen con abogado, y que en los procesos hasta 70 Unidades de Referencia Procesal (es decir más de 3,600 hasta 25,200 nuevos soles) la participación del abogado es exigible sólo si el juez lo considera indispensable. En estos procesos que se llevan a cabo sin abogado no podría existir conciliación.
• Para acelerar los procesos se ha dado un carácter sumario a la tramitación de las impugnaciones de sentencia, pero no se ha regulado las impugnaciones de autos y decretos que por ello tendrán que ser tramitados bajo las reglas del Código Procesal Civil con todos los retrasos que ello acarrea. Este puede ser el talón de Aquiles de la norma.
• Tampoco se ha tenido la misma diligencia para regular las ejecuciones de sentencia de modo que serán igual de lentas que en la actualidad. El legislador parece haber tratado de acortar el plazo hasta la sentencia, pero no ha reparado que los procesos concluyen cuando se ejecuta dicha sentencia.
• La comparecencia de los menores de edad es imprecisa. No se indica qué se requiere para que dicha comparecencia sea válida legalmente y para que el menor pueda hacerse cobro de sus beneficios sociales (¿será posible acaso que un menor de edad pueda cobrar un certificado de consignación judicial en el Banco de la Nación?).
• Se señala indebidamente que la sola demostración de una prestación personal de servicios hace presumir la existencia de contrato de trabajo a plazo indeterminado, obviando que el principio de primacía de la realidad exige que se demuestre la existencia de contraprestación económica y subordinación (tal como lo requiere el Artículo 4º del TUO de la Ley de Fomento del Empleo D.S. Nº 003-97-TR).
• Se señala que si el demandado no niega expresamente los hechos de la demanda se considera que los ha aceptado, pero no se precisa si ello es aplicable o no a los casos en los que el demandado no ha contestado la demanda (pues en dicho supuesto tampoco ha negado los hechos indicados por el demandante).
• Como se exige que la demanda y contestación cumplan con los requisitos establecidos en el Código Procesal Civil, se debe señalar domicilio procesal dentro del radio urbano. Esto es incoherente con el hecho de que las notificaciones se efectúan mediante correo electrónico por lo que no debería exigirse un domicilio procesal.

Esta es una visión preliminar. Las bondades o deficiencias de la nueva normativa procesal es algo que se evidenciará cuando entre en aplicación, nosotros sólo podemos señalar que cualquier medida destinada a abreviar los procesos laborales en beneficio de los litigantes siempre será bienvenida, pero resulta deseable que en los 6 meses que restan para la vigencia de la Ley Nº 29497 se corrijan las deficiencias de la nueva ley procesal laboral pues lo contrario conllevaría a que se empeore la situación de los litigantes.

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Así lo dispone el Decreto Supremo Nº 082-2008-PCM que fija los días no laborables del año 2009 sujetos a horas de trabajo compensables. ¿Qué significa ello?: Que los trabajadores del sector público deberán recuperar las horas no laboradas del 09 de Octubre a lo largo de la próxima semana o cuando lo disponga el titular de cada entidad. A propósito, ¿existirá algún reporte que demuestre que la recuperación de horas no laboradas en feriados largos realmente se cumple?.

Lamentablemente para los trabajadores del sector privado el descanso remunerado de mañana Viernes 09 no es obligatorio, sino que deberá ser materia de negociación con el empleador quien tiene la decisión sobre la materia.

Esta medida que data ya de algunos años ha revelado ser eficaz para incentivar el turismo interno, por ello el gobierno debería evaluar la posibilidad de establecer la obligatoriedad también para los centros laborales privados, no sólo en virtud del principio constitucional de igualdad ante la ley e igualdad de trato sino también porque la capacidad de consumo de los trabajadores del sector privado es mayor que la de los trabajadores estatales y ello ocasionaría un incremento significativo del turismo interior.

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Robert del Aguila Vela responde:

El despido es el rompimiento del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador, se trata de una decisión en la que no participa el trabajador.

En cambio el mutuo disenso (o mutuo acuerdo) es un pacto entre trabajador y empleador para dar por terminada la relación laboral. En este caso la decisión es tomada por ambos.

Por lo mismo no puede existir un despido por mutuo acuerdo. Si el trabajador suscribe un convenio de cese por mutuo disenso está manifestando su conformidad con que se extinga la relación laboral, y ello descarta que esté siendo despedido.

Es por eso que el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece en su Artículo 16º incisos d) y g) que el contrato de trabajo se extingue por mutuo disenso entre trabajador y empleador, y también por despido.

Son pues dos cosas diferentes y contrapuestas, porque si hay despido no hay mutuo disenso y si hay mutuo acuerdo para la ruptura del vínculo laboral no hay despido.

Consecuentemente, un trabajador que ha firmado un acuerdo o convenio de mutuo disenso no tiene derecho al cobro de la indemnización por despido fijada en el Artículo 38º del Decreto Supremo 003-97-TR (que por lo demás no corresponde a todo trabajador despedido sino únicamente a quien es despedido sin causa justificada).

Sin embargo, es posible que el cese por mutuo disenso ocasione un derecho de cobro de suma de dinero para el trabajador si las partes así lo acuerdan, lo cual es perfectamente viable dado que la extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo va precedida normalmente de una negociación. En este caso será un derecho emanado del acuerdo de mutuo disenso y no de alguna norma legal.

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Gerardo David Riega Calle responde:

La norma legal que regula el descanso vacacional remunerado es el Decreto Legislativo 713, cuyo Artículo 13º establece lo siguiente:

El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones.

Queda entonces claro que si la enfermedad se produce antes de que el trabajador empiece a gozar de su descanso vacacional el empleador deberá postergar el inicio de las vacaciones hasta que el trabajador esté completamente recuperado, pero si el trabajador se enferma después de haber empezado a disfrutar de su descanso vacacional no se suspende ni se amplían las vacaciones computándose los días de descanso médico como parte del período vacacional en lo que corresponda.

En ese sentido podemos diferenciar dos casos posibles:

• Si el descanso médico concluye antes del término de las vacaciones, el trabajador deberá reincorporarse a su centro de trabajo al día siguiente de concluídas las vacaciones. Por ejemplo: Ronald tiene derecho a vacaciones del 01 al 30 de Setiembre, si se enferma y le conceden descanso médico del 15 al 20 de Setiembre deberá regresar al trabajo indefectiblemente el 01 de Octubre al terminar su descanso vacacional.
• Si el descanso médico concluye después del término de las vacaciones, el trabajador deberá reincorporarse a su centro de trabajo al día siguiente de concluído el descanso médico. Por ejemplo: Ronald tiene derecho a vacaciones del 01 al 30 de Setiembre, si se enferma y le conceden descanso médico del 28 de Setiembre al 05 de Octubre deberá regresar al trabajo el 06 de Octubre al terminar su descanso médico, en este caso se entiende que su descanso vacacional concluye el 30 de Setiembre y del 01 al 05 de Octubre hace uso de su descanso médico.

Consecuentemente la ampliación del descanso sólo procederá si el descanso médico se exiende más allá del término de las vacaciones.

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Al interior del diario se encuentra un artículo que contiene un modelo de solicitud y que menciona que todo trabajador que tenga más de tres meses de labores y no perciba beneficios sociales puede presentar a su empleador dicha solicitud al amparo de la Ley 27671 y el Decreto Supremo 007-2002-TR para que éste lo registre en planillas, y que si el empleador no le da respuesta en un plazo que va desde 48 horas a tres semanas el trabajador puede hacer una denuncia ante el Ministerio de Trabajo. Al final de la noticia se consignan algunos teléfonos para asesoramiento sobre el tema.

En LaboraPerú.com consideramos que la difusión de los derechos y obligaciones laborales es loable porque directa o indirectamente contribuye al cumplimiento de la legislación laboral peruana. Pero no podemos dejar de expresar nuestra preocupación cuando por el motivo que sea se brinda información errónea al trabajador o al empleador.

En ese sentido, en la noticia de portada del diario “El Chino” y en el modelo de solicitud que adjunta se advierten los siguientes graves errores:

1) Las normas legales mencionadas en su modelo de solicitud no regulan el ingreso a planillas sino que se refieren a la jornada y horario de trabajo (número de horas que se debe trabajar, pago de horas extras, trabajo en horario nocturno, etc.). El registro de planillas de pago está regulado por los Decretos Supremos 001-98-TR, 007-2001-TR y 018-2007-TR, por lo tanto el modelo de solicitud publicada por el diario contiene una base legal errónea.

2) Es absolutamente incorrecto que para ingresar a planillas el trabajador tenga que haber cumplido tres meses de labores. Según el Decreto Supremo 001-98-TR el empleador está obligado a inscribir al trabajador en sus planillas de pago dentro de las 72 horas contadas desde que éste ingresó a laborar. Al parecer el diario ha considerado que como el Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece un período de prueba de tres meses, el trabajador no tendría derecho a que lo registren en planillas durante esos tres meses, lo cual es incorrecto. Todo trabajador, inclusive los que están en período de prueba, deben ser registrados en planilla dentro de las 72 horas de su ingreso a laborar.

3) No existe ninguna norma que exija al trabajador presentar una solicitud al empleador para que éste lo registre en planillas ni mucho menos que le conceda al empleador un plazo que va de 48 horas a tres semanas para responder al trabajador o registrarlo en planillas. Antes bien este procedimiento resulta contraproducente y riesgoso debido a que si un trabajador no está inscrito en planillas y presenta una solicitud de este tipo es muy probable que sea despedido de inmediato.

4) Tampoco existe ninguna norma que establezca que el trabajador puede denunciar el incumplimiento de su empleador sólo después de haber esperado tres semanas a que le incorporen a las planillas. La Ley 28806 faculta al trabajador a solicitar una inspección por cualquier incumplimiento laboral del empleador, lo cual significa que puede presentar su denuncia por omisión de registro en planillas después de las 72 horas de haber ingresado a laborar.

Como se ve la información proporcionada por el diario sensacionalista “El Chino” carece de fundamento legal y su implementación por parte de los trabajadores puede ocasionar despidos arbitrarios, por lo cual recomendamos no tomar en cuenta dicha información ni el modelo de solicitud.

Nosotros consideramos que la mejor medida para obtener el cumplimiento de la obligación de registro en planillas es solicitar al Ministerio de Tabajo que practique una visita inspectiva, en cuyo desarrollo el Inspector de Trabajo constatará la existencia de relación laboral y conminará al empleador infractor a registrar en planillas al personal afectado con el incumplimiento.

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