Algunas de las preguntas reiteradas que recibimos de nuestros lectores están referidas a los derechos de los practicantes, ya sean preprofesionales o profesionales. ¿Es verdad que se les aplica la remuneración mínima vital? ¿Cuál es la jornada que deben cumplir? ¿Tienen derecho a vacaciones? ¿Deben afiliarse a alguna AFP? ¿Tienen derecho a que se les asegure en ESSALUD?, ¿Tienen derecho a CTS?, ¿Están obligados a hacer horas extras?, etc.

Para absolver dichas interrogantes hemos preparado el presente artículo, a efecto que nuestros lectores tengan conocimiento de los derechos que la ley peruana concede a quienes por exigencias curriculares deben cumplir obligatoriamente un período de prácticas para obtener alguna certificación o grado de carácter académico, tanto si deciden realizar dichas prácticas mientras todavía se encuentran estudiando o si lo hacen luego de culminados sus estudios superiores.

En los hechos los centros de formación superior no establecen cuándo deben realizar prácticas sus alumnos. Es por ello que algunos desarrollan dichas prácticas paralelamente a sus estudios y otros las realizan después de haber egresado. Cuando alguien realiza prácticas mientras estudia (o mejor dicho mientras todavía no egresa) se denomina prácticas preprofesionales, en cambio cuando las prácticas se realizan después de haber culminado los estudios se denominan prácticas profesionales.

Ambas modalidades están reguladas por separado en la Ley 28518 que considera “aprendiz” a quien realiza prácticas preprofesionales, y deja la calificación de “practicante” a quien realiza prácticas profesionales.

En este artículo hablaremos sobre los derechos que poseen ambos tipos de practicantes, que son básicamente los mismos salvo lo que respecta a la jornada y duración máxima de práctica.

Empezaremos señalando que la Ley 28518 se refiere a las prácticas preprofesionales (aprendizaje) en su artículo 12º del siguiente modo:

Artículo 12.- Del aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional: Prácticas Preprofesionales

Es la modalidad que permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:

1. Una empresa.
2. Una persona en formación y
3. Un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación.

En cambio, cuando se refiere a los practicantes profesionales la Ley 28518 lo hace en su Artículo 13º como sigue:

Artículo 13.- Práctica Profesional

Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje denominado práctica profesional se realiza mediante un Convenio de Práctica Profesional que se celebra entre:

1. Una empresa
2. Una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad.

El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses salvo que el Centro de Formación Profesional o Universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor.

El egresado deberá ser presentado a una empresa por el Centro de Formación Profesional o Universidad, quien deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el período máximo de la práctica profesional.

Queda claro entonces que se denomina legalmente “prácticas preprofesionales ” a aquellas que son realizadas por quien todavía se encuentra estudiando, y que son “prácticas profesionales” aquellas que se realizan por quien tiene la condición de egresado de un centro de formación superior.

Antes de pasar a la enumeración de los derechos de los practicantes queremos hacer una aclaración. La Ley 28518 señala en su Artículo 12º que el Convenio de Aprendizaje para la realización de prácticas preprofesionales es celebrado por una persona en formación y una empresa, y con la misma tónica en su Artículo 13º señala que el Convenio de Práctica Profesional se celebra también con una empresa; con lo cual parecería que las prácticas sólo serían válidas si se llevan a cabo en empresas. No es así, dichas disposiciones no deben interpretarse literalmente sino extensivamente, abarcando a cualquier persona natural o jurídica relacionado con el área de formación del estudiante. Por ejemplo: una persona natural puede tener una cebichería sin necesidad de constituirse en empresa, y necesitará practicantes de cocina (ahora que está de moda estudiar para cheff); igualmente, una entidad pública también requiere practicantes de diversas profesiones (estudiantes de Derecho, de Contabilidad, de Secretariado, etc.); el espíritu de la Ley 28518 es que tanto el estudiante o egresado como el centro de trabajo en el que realizará sus prácticas celebren un convenio, y ello abarca no sólo a las empresas sino a cualquier centro de trabajo.

Hecha esta aclaración, debemos saber que los derechos aplicables a los practicantes son los siguientes:

a) Jornada máxima de prácticas

La jornada máxima de los practicantes preprofesionales es 6 horas diarias ó 30 horas semanales (Artículo 44º inciso 1 de la Ley 28518); excepto para los internos de medicina que realizan prácticas en los centros de salud del Estado quienes deben cumplir una jornada máxima de 6 horas diarias, 36 horas semanales o 150 horas mensuales, incluyendo las guardias nocturnas (Artículo 3º del Decreto Supremo 003-2008-TR). Tratándose de los practicantes profesionales la jornada máxima es 8 horas diarias ó 48 horas semanales (Artículo 44º inciso 2 de la Ley 28518).

Esto significa que los practicantes no pueden ser obligados a excederse de la jornada máxima, por lo cual las horas extras no les son exigibles ni aplicables. ¿Y qué ocurre si a pesar de esto se obliga al practicante a exceder la jornada máxima y efectuar de este modo horas extras?, el Artículo 1º del Decreto Supremo 003-2008-TR señala que se estaría produciendo un supuesto de fraude a la ley que desnaturaliza la formación y con ello la relación se tornaría laboral, es decir que se estaría revelando que no es un practicante sino un trabajador. Esto no presenta problema cuando las prácticas se realizan para una empresa o empleador de la actividad privada, pero en los casos de las entidades del Estado sujetas al régimen laboral público esta desnaturalización no es posible aplicar.

b) Pago de una subvención mensual

Aún cuando se trate de prácticas, el estudiante o egresado presta un servicio y ello tiene como contraprestación el pago de una subvención económica cuyo monto será pactado con la entidad o empresa (Artículo 42º inciso 3 de la Ley 28518). Esta subvención no puede ser menor que la Remuneración Mínima Vital si las prácticas son por la jornada máxima, y si la jornada es menor la subvención debe ser proporcional. Por ejemplo: si Teresa realiza prácticas preprofesionales por 6 horas diarias o 30 semanales deberá percibir este mes una subvención no menor de S/. 675.00 Nuevos Soles porque esa es la Remuneración Mínima Vital vigente, en cambio si Rigoberto realiza sus prácticas preprofesionales en la misma empresa pero sólo por 3 horas diarias ó 15 semanales (es decir la mitad de la jornada máxima para esa modalidad formativa) tendrá derecho a que este mes le abonen una subvención no menor de S/. 337.50 Nuevos Soles (que viene a ser la mitad de la Remuneración Mínima Vital Vigente).

Debe tenerse presente entonces que puede pactarse que la subvención sea mayor, pero nunca puede ser menor. ¿Pero qué sucede si la jornada laboral del centro de prácticas es menor que la jornada máxima que la ley señala para los practicantes?. En este caso poco frecuente (por no decir improbable) el Artículo 33º del Reglamento de la Ley 28518 (Decreto Supremo 007-2005-TR) establece que la subvención económica no deberá ser menor que la Remuneración Mínima Vital. Por ejemplo: en la empresa Consultora Contable Vargas & Asociados la jornada laboral es de 6 horas diarias y 36 horas semanales (de Lunes a Sábado de 2 de la tarde hasta las 8 de la noche) y contratan un practicante profesional cuya jornada máxima según la Ley 28518 es 8 horas diarias o 48 horas semanales; en este supuesto resulta que la jornada máxima legal del practicante jamás podrá ser cumplida porque la jornada laboral del centro de prácticas es menor, por lo cual el Decreto Supremo 007-2005-TR establece que deberá pagarse una subvención económica no menor que la Remuneración Mínima Vital como si el practicante hubiera cumplido la jornada máxima legal.

c) Descanso semanal y feriados no laborables

La norma también ordena que el descanso semanal y los feriados no laborables sean debidamente subvencionados (Artículo 42º inciso 4 de la Ley 28518). Quiere decir que si en el mes hay uno o más feriados no puede la empresa o entidad descontar de la subvención económica el valor de ese día descansado. Pero la Ley no señala qué sucede si el practicante es obligado a desarrollar sus prácticas en días feriados o en los días que le toca descanso semanal. Creemos que también debe ser considerado un fraude a la ley que desnaturaliza la modalidad formativa y que determina que el vínculo es laboral, al igual que lo que ocurre cuando se obliga al practicante a hacer horas extras, pero esto deberá establecerlo la jurisprudencia o debería ser precisado por el Ministerio de Trabajo modificando al Decreto Supremo 003-2008-TR o al Decreto Supremo 007-2005.

d) Descanso anual subvencionado

Al igual que lo que ocurre con las vacaciones anuales de los trabajadores, los practicantes también tienen derecho a descansar luego de un año continuado de servicios. La Ley 28518 señala que deberá otorgarse al practicante 15 días de descanso subvencionado si el período de prácticas dura más de 12 meses (Artículo 42º inciso 5 de la Ley 28518).

Aquí hay que ser cuidadosos pues esta norma tampoco debe ser interpretada literalmente, sino llegaríamos al absurdo de considerar que no se aplica a las prácticas profesionales (cuya duración máxima es un año, con lo cual no va a durar más de 12 meses) y a un absurdo aún mayor tratándose de las prácticas preprofesionales pues si se realizaran durante 2, 3, 4 ó 5 años (es decir mientras le tome al practicante culminar sus estudios) la empresa o entidad sólo estaría obligada a otorgarle al practicante un único descanso de 15 días durante todo ese período.

Lo que la norma quiere decir es que si se cumple un año de prácticas el practicante tendrá derecho a que le subvencionen 15 días de descanso y que ello se repetirá por cada nuevo año cumplido. Eso queda claro cuando el Artículo 32º del Reglamento de la Ley 28518 (Decreto Supremo 007-2005-TR) establece que este descanso anual deberá ser otorgado dentro de los 12 meses siguientes a haberse adquirido el beneficio y que si el practicante culmina su convenio habiendo cumplido 12 meses se le abonará la correspondiente subvención económica. Esta norma reglamentaria nos permite determinar que los practicantes profesionales (cuyas prácticas máximas son 12 meses) tienen derecho al pago de la subvención de 15 días de descanso anual, y que los practicantes preprofesionales tienen derecho a este descanso subvencionado por cada año cumplido de prácticas. Otra consecuencia del Reglamento es que no existe derecho a pago de descanso trunco, es decir que si el practicante cesa antes del año no le corresponde pago de la subvención por descanso porque ésta se paga sólo por cada año completo de prácticas.

e) Pago de media subvención mensual por cada seis meses

En lo que viene a ser una especie de CTS diseñada para practicantes la norma establece que por cada 6 meses de duración de las prácticas deberá otorgarse al practicante media subvención económica mensual (Artículo 42º inciso 6 de la Ley 28518) con lo cual resulta que al año percibe una subvención económica completa. Por ejemplo: cuando Raúl cumpla 6 meses de práctica no sólo le corresponderá su pago mensual por las prácticas que desarrolló sino que también recibirá media subvención adicional, por lo que en ese mes recibirá una subvención y media; igual ocurrirá cuando cumpla 12 meses y 18 meses y 24 meses, y así sucesivamente. El Reglamento (Decreto Supremo 007-2005-TR) señala en su Artículo 34º que este pago adicional debe hacerse a más tardar a los 15 días de haberse cumplido los 6 meses de práctica.

f) Seguro de enfermedades y accidentes

Mientras duren las prácticas debe la empresa o entidad garantizar al practicante la cobertura de enfermedades y accidentes que pudieren ocurrirle (Artículo 42º inciso 7 de la Ley 28518). Esta cobertura debe ser hasta un máximo de 14 subvenciones mensuales para el caso de enfermedades y de 30 subvenciones mensuales para el caso de accidentes y dependiendo de la elección de la empresa o entidad, estará a cargo de ESSALUD o de un seguro privado.

g) Afiliación opcional a un sistema pensionario

El practicante puede optar voluntariamente por afiliarse a un sistema pensionario o por aportar al mismo (si ya está afiliado), sin que ello signifique que tenga una relación laboral. En este caso, señala el Artículo 47º de la Ley 28518, se descontará su aportación de la subvención económica mensual.

h) Certificado de Prácticas

Según el Artículo 42º inciso 8 de la Ley 28518 al término de las prácticas debe extendérsele al practicante una Certificado que indique las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores que desarrolló el practicante. Esto es de suma importancia porque el Certificado constituye la prueba de que el estudiante o egresado ha cumplido con efectuar las prácticas que requiere su centro de estudios para otorgarle la certificación o el grado académico correspondiente.

i) Liquidación de beneficios

Al igual que ocurre con los trabajadores, es posible que al término de las prácticas se le adeude al practicante un conjunto de beneficios, incluyendo los que no estén recogidos en la ley pero hayan sido pactados. Es por ello que el Artículo 39º del Decreto Supremo 007-2005-TR dispone que estos adeudos deben ser cancelados dentro de las 48 horas de haberse culminado las prácticas. Pongamos un ejemplo: Oliver ha cesado por haber cumplido un año de prácticas profesionales (plazo máximo según la ley), entonces dentro de las 48 horas deberá liquidársele sus beneficios que por lo menos serían dos: la subvención económica de 15 días de descanso anual y la media subvención por haber cumplido 6 meses más de prácticas (asumiendo que ya le pagaron media subvención cuando cumplió los primeros 6 meses); si Oliver recibía una subvención de S/. 1,000.00 Nuevos Soles mensuales, tendríamos entonces que su liquidación sería S/. 1,500.00 Nuevos Soles.

Estos son, en esencia, los derechos que corresponden a los practicantes, y esperamos haber contribuido a su conocimiento y comprensión.

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En vista de que se trata de un caso que se nos consulta constantemente, consideramos relevante para nuestros lectores brindarles de modo general la información contenida en nuestro ordenamiento legal sobre las vacaciones no gozadas en su oportunidad, a efectos de que se aplique correctamente.

Para empezar debemos conocer que los trabajadores que prestan servicios bajo el régimen laboral general de la actividad privada se encuentran sujetos al ámbito normativo del Decreto Legislativo 713 que les concede derecho a 30 días de vacaciones remuneradas al término de un año completo de labores. Para el caso de trabajadores de pequeñas y medianas empresas existe un régimen especial según el cual las vacaciones son sólo 15 días por año de servicios (Decreto Supremo 007-2008-TR).

Pues bien, el Decreto Legislativo 713 contempla el supuesto de que el trabajador del régimen laboral general de la actividad privada no goce oportunamente o no goce nunca de las vacaciones que le correspondan. Dicha norma señala en su Artículo 23º lo siguiente:

Los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:

a) Una remuneración por el trabajo realizado;
b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso.

Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

Esta disposición tiene entonces un doble efecto: en primer lugar establece indirectamente que las vacaciones deben ser gozadas por el trabajador dentro del año siguiente a haber adquirido el derecho (por ejemplo: si completó un año de servicios el 15 de Setiembre del 2011, deberá disfrutar sus vacaciones antes del 15 de Setiembre del 2012), y en segundo lugar señala expresamente que si no disfrutó de descanso vacacional en el mencionado plazo tendrá derecho al pago de 3 remuneraciones: una por el trabajo que realizó cuando le correspondía descansar, la segunda por la remuneración vacacional que hubiera percibido si hacía uso de vacaciones, y la tercera como indemnización por no haber descansado en su oportunidad.

Por eso es que algunos denominan a este pago como Triple Remuneración por Vacaciones No Gozadas, pero otros lo denominan como Vacaciones Dobles teniendo en cuenta que la primera remuneración (el pago por el trabajo realizado) se abona siempre en cada mes laborado por lo que al trabajador le adeudan sólo las restantes dos remuneraciones. No se trata de definiciones legales sino de denominaciones que se efectúan en la práctica cotidiana y que significan lo mismo: que el trabajador que no tuvo descanso vacacional en el plazo de un año tiene derecho a que junto con la remuneración vacacional que le adeudan le paguen una remuneración como indemnización por no haber tomado vacaciones.

Consecuentemente ¿qué son las vacaciones dobles?. Es el derecho del trabajador a que le paguen dos remuneraciones por cada descanso vacacional que no haya tomado en su oportunidad (es decir, dentro del plazo máximo de un año siguiente al haber alcanzado derecho a vacaciones). Por poner un ejemplo: Si Luis cumplió un año de servicios el 15 de Julio del 2010 debió gozar de vacaciones hasta el 15 de Julio del 2011 y si no lo hizo le deberán pagar dos remuneraciones por ese período (la remuneración vacacional y la indemnización por falta de descanso oportuno), pero tengamos en cuenta que el 15 de Julio del 2011 completó otro año de servicios lo cual le generó derecho a que goce de vacaciones hasta el 15 de Julio del 2012 y si ello no ocurre se producirá la misma situación (tendrán que abonarle también las dos remuneraciones por este otro período).

Aclarado el tema nos interesa saber lo siguiente: ¿Hay excepciones a este pago de vacaciones dobles?. Sí: no corresponde pago de indemnización por falta de goce oportuno de vacaciones cuando se trata de los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de sus vacaciones. Tampoco procede cuando las partes acordaron acumular las vacaciones con las del otro período. Así lo determinan el Artículo 18º del Decreto Legislativo 713 y el Artículo 24º de su Reglamento (Decreto Supremo 012-92-TR).

Otra situación frecuente es que cuando el empleador advierte que por no haber concedido vacaciones a un trabajador en el plazo máximo de un año está obligado a indemnizarlo, procede a darle unilateralmente vacaciones acumuladas. Con ello piensa liberarse del pago de dicha indemnización. Pero no es así. La Corte Suprema ha establecido en la Casación 2170-2003 y en la Casación 2076-2005 que si el empleador otorga extemporáneamente descanso vacacional a su trabajador igual deberá pagar la indemnización por cuanto el derecho a ésta se origina al vencer el plazo de un año que fija la Ley.

Por lo tanto, estimados lectores, cuando un trabajador no ejercita su derecho a descanso vacacional dentro del año siguiente a haber adquirido su derecho se genera la obligación del empleador de pagar adicionalmente a la remuneración vacacional una segunda remuneración como indemnización por falta de descanso oportuno, y dicha obligación no se extingue por el hecho de que se le conceda vacaciones al trabajador extemporáneamente. A eso se conoce como vacaciones dobles.

Hasta la próxima.

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La pregunta es acorde a los tiempos que vivimos, pues los adelantos tecnológicos permiten que actualmente la comunicación sea fluida e instantánea. Mientras antaño había que esperar horas o quizás días para enterarnos de algo, hoy es fácil transmitir un mensaje inmediatamente mediante el celular o a través de las plataformas de internet (correo electrónico, twitter, facebook, skype, etc).

Dado esto, y si se diera el caso que el empleador recepcionara un escrito de renuncia de determinado trabajador en el que éste solicita que su cese sea con efectos inmediatos porque no puede esperar los 30 días que exige la ley, parecería entonces lógico que el empleador pudiera inmediatamente dar respuesta al trabajador mediante una llamada telefónica o mediante un mensaje de correo electrónico comunicándole si ha sido aceptada o no la exoneración del preaviso.

Pero una cosa es la comunicación del mensaje para efectos prácticos y otra para efectos legales.

La renuncia laboral es un acto que tiene connotaciones legales, porque supone la resolución unilateral de un contrato de trabajo que fue celebrado con la voluntad de dos personas (el empleador y el trabajador).

Como quiera que la decisión del trabajador respecto a dejar de prestar sus servicios al empleador va a alterar la marcha del negocio y genera la necesidad de que se obtenga un sustituto para el renunciante, resulta razonable que la renuncia sea comunicada por anticipado.

En ese, sentido, tal como nos explica Robert del Aguila Vela en otro artículo de este portal, nuestra legislación exige que el trabajador comunique al empleador su renuncia con un mínimo de 30 días de anticipación, plazo al cual se denomina preaviso de renuncia.

Es decir, si un trabajador quiere renunciar debe comunicarlo al empleador por lo menos con 30 días. Pero la ley admite que el empleador exonere al trabajador de dicho plazo, con lo cual es posible que la renuncia tenga efectos inmediatos sin esperar los 30 días ya indicados.

Para ello el trabajador debe incluir en su carta de renuncia un párrafo en el que solicite al empleador la exoneración del plazo de preaviso. Y si el empleador no contesta al trabajador en el plazo de tres días rechazando la exoneración se entiende que ha aceptado la renuncia inmediata.

La exoneración del plazo, pues, es una potestad del empleador, no del trabajador. Corresponde al empleador decidir si acepta que la renuncia sea inmediata o que el trabajador siga laborando 30 días más para que no se generen problemas en la marcha del negocio.

¿Y cómo se comunica al trabajador que deberá seguir laborando hasta cumplir el plazo legal de 30 días desde la presentación de su carta de renuncia?. ¿El empleador puede darle respuesta verbal al trabajador en el acto mismo de la presentación de su carta de renuncia? ¿Quizás puede el Gerente llamar telefónicamente al trabajador renunciante e informarle su decisión? ¿O será válido que la respuesta a su pedido de exoneración de preaviso de renuncia sea hecho mediante correo electrónico?.

No cabe duda que cualquiera de esos mecanismos es eficiente para comunicar la decisión del empleador, pero estando la renuncia regulada en la ley laboral su formulación y aceptación debe efectuarse conforme a las disposiciones que la norma legal ha establecido.

Así tenemos que el Artículo 18º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) señala que si el trabajador solicita en su carta de renuncia que se le exonere del plazo de preaviso de 30 días el empleador deberá rechazar la exoneración por escrito dentro de tres días bajo sanción de tenérsela por aceptada.

Como se observa, la comunicación del empleador debe ser por escrito, lo cual significa que debe remitir al trabajador una carta, un memorandum, o similar, no siendo entonces válido que lo haga por correo electrónico o por teléfono.

¿Y qué sucedería entonces si el empleador rechazó la exoneración por un medio distinto al escrito?. Esa denegatoria no tiene valor legal porque no se cumplió con el procedimiento que establece la ley, por lo cual el trabajador considerará que su renuncia inmediata fue aceptada porque así lo establece la norma legal indicada, no estando entonces obligado a laborar 30 días más.

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Ya en otro artículo publicado en este portal Robert del Aguila Vela ha explicado que los trabajadores dependientes tienen derecho a los beneficios laborales que establece la legislación peruana, aún cuando no se encuentren registrados en planilla. Por lo tanto no voy a redundar sobre ello.

Pero sí voy a referirme a la situación de los trabajadores que cobran su remuneración a través de comprobantes de pago emitidos por personas ajenas a la relación laboral.

Lo primero que debemos precisar es que un comprobante de pago (recibo de honorarios profesionales, factura o boleta) es emitido como consecuencia de un abono de dinero. Quiere decir que la expedición de un comprobante de pago es el medio de prueba de que la persona a quien se emitió el comprobante ha efectuado un abono de dinero a favor del emisor. Tomando a Luis como ejemplo, significa que si un tercero emite un recibo de honorarios para que la empleadora sustente el egreso de dinero que significa el pago de la remuneración de Luis, tendriamos que Luis no tiene un medio de prueba de que percibe una remuneración sino que existe la apariencia de que es el tercero que ha emitido el comprobante quien está siendo pagado por la empleadora de Luis.

Esto nos lleva a un segundo punto. El pago es consecuencia de la prestación de servicios que realiza el trabajador (en este caso Luis). Como el trabajador no emite el recibo de honorarios que sustente que está recibiendo un pago por sus servicios también existe la apariencia de que quien prestó los servicios al empleador no fue él sino el tercero que emite los comprobantes.

Se trata pues de un esquema planificado por el empleador para simular que el trabajador no presta ningún servicio y tampoco es retribuido económicamente por su labor, con lo cual se pretende evadir el reconocimiento y pago de los derechos laborales del trabajador.

Llegado a este punto interesa determinar qué hacer para afrontar una situación de estas características.

Lo primero que recomendamos es que el trabajador solicite al Ministerio de Trabajo una inspección para que se verifique su relación laboral y la existencia de adeudos por todo el período que se encuentra fuera de planillas. La autoridad inspectiva hará constar en un acta la existencia del vínculo laboral y obligará a la empleadora a registrar al trabajador en planillas.

Si ello no fuere posible, el trabajador deberá agenciarse de medios probatorios que acrediten que se encuentra prestando servicios remunerados para el empleador bajo la dirección de éste (fotografías, grabaciones de conversaciones en que le den órdenes para sus labores o en las que se mencione el pago, cualquier tipo de escritos en las que consten órdenes o sanciones, etc.). Lo que se trata es de que existan medios probatorios que lleven a la autoridad judicial al convencimiento de que existió una relación laboral y que el empleador la encubrió a través de inexistentes servicios civiles a cargo de terceros que emitían recibos de honorarios por sumas que jamás recibieron.

Como se aprecia, es posible que un trabajador que labora en situaciones tan complicadas como la descrita pueda obtener el reconocimiento de sus derechos laborales, pero ello requiere que adopte acciones para obtener las pruebas de su relación laboral.

Finalmente es necesario recordarles que cada caso es único y especial, y tiene peculiaridades que ayudan o perjudican, por lo cual la estrategia a seguir depende de cada caso concreto. Es por ello que en este artículo sólo emitimos una opinión informativa de carácter general, sin perjuicio de lo cual cada caso debe ser analizado por un profesional para abordar la mejor estrategia en beneficio del trabajador. Precisamente en LaboraPeru contamos con un módico servicio de asesoría y patrocinio laboral que está a tu disposición para solucionar tus problemas laborales.

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No pocos de ellos se manifiestan disconformes con el hecho de que sus respectivas empleadoras no consideren al período de refrigerio dentro de la jornada de trabajo, lo cual a juicio de los consultantes implica que en realidad están trabajando por encima de las 8 horas diarias.

Sobre el particular hay que precisar que la Constitución establece en el primer párrafo de su Artículo 25° lo siguiente:

La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo

Por lo tanto, no está prohibido que los trabajadores laboren más de 8 horas diarias siempre y cuando se respete el máximo de 48 horas semanales de trabajo.

Lo segundo que se debe tener en cuenta es que en la relación laboral el trabajador se obliga a prestar sus servicios al empleador a cambio de la remuneración que éste se obliga a abonarle. Es decir, la remuneración que percibe el trabajador es consecuencia de su prestación de servicios.

Como la Constitución señala que la jornada laboral máxima diaria es de 8 horas, se entiende entonces que el empleador pagará al trabajador la respectiva remuneración por cada una de esas 8 horas.

 Lo que nuestros lectores preguntan es si el tiempo que destinan a su alimentación diaria (refrigerio), que en algunos casos es 45 minutos y en otros es 1 hora, se computan dentro de las 8 horas diarias de la jornada laboral. Si así fuera, un trabajador que ingresa a laborar a las 8:30 am cumpliría sus 8 horas de trabajo a las 16:30 pm, incluyendo los 45 o 60 minutos que la empleadora le concede para tomar sus alimentos.

Para responder dicha pregunta debemos remitirnos al Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo (Decreto Supremo 007-2002-TR) que se refiere expresamente al tema en su Artículo 7° indicando lo siguiente:

En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.

 Como se aprecia, la ley ha previsto que el tiempo que el trabajador dedique a tomar sus alimentos no es computable como parte de la jornada laboral, lo cual se sustenta en el hecho de que en dicho período de tiempo no se ha producido ninguna prestación de servicios al empleador. Sin embargo, ello no es definitivo, pues conforme a la misma norma es factible que mediante convenio colectivo los trabajadores y el empleador acuerden que sí se incluya al refrigerio como parte de la jornada laboral. Por nuestra parte, consideramos que no hay ningún impedimento para que dicho acuerdo se produzca también mediante acuerdo individual, sobre todo en un escenario en el que el marco legal laboral no promueve la constitución de sindicatos ni el ejercicio de los derechos colectivos.

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En términos sencillos existen dos tipos de trabajadores de confianza: aquellos que laboran directamente con el empleador o con sus representantes teniendo acceso a información reservada (por ejemplo: una secretaria de gerencia), y aquellos que emiten informes y opiniones que sirven al empleador o sus representantes para la toma de decisiones (por ejemplo: un trabajador de planta que emita opiniones o informes para la gerencia financiera).

Lo que Martín desea saber es si la particular situación de una relación laboral basada en la confianza que el empleador dispensa al trabajador origina un tratamiento legal especial en materia de remuneraciones.

Sobre el particular, el Convenio OIT 26 obliga a nuestro país a establecer una remuneración mínima para los trabajadores, y en ese sentido diversas normas fijan pisos mínimos para las remuneraciones de determinados sectores de trabajadores.

Así tenemos que mediante Decreto Supremo Nº 011-2010-TR se estableció la Remuneración Mínima Vital aplicable a los trabajadores de la actividad privada fijándola en la suma de S/. 600.00 Nuevos Soles a partir del 01 de Febrero del 2011.

Para el caso de los periodistas colegiados que tengan más de 5 años de experiencia y laboren en medios de comunicación masiva, la Ley 25101 fija la remuneración mínima en el equivalente a tres remuneraciones mínimas vitales de la actividad privada (es decir S/. 1,800.00 Nuevos Soles actualmente).

Asimismo, de acuerdo con la Ley 27360 los trabajadores del régimen laboral agrario perciben un jornal diario que se incrementa automáticamente en la misma proporción que la remuneración mínima vital; con dicha regulación la remuneración mínima de un trabajador de este régimen que labore todo el mes asciende a S/. 702.00 Nuevos Soles actualmente.

En el caso de los trabajadores mineros el Decreto Supremo 030-89-TR establece que deben percibir por lo menos la remuneración mínima vital más el 25 %, lo cual a la fecha asciende a S/. 750.00 Nuevos Soles.

Sin embargo, no existe ninguna disposición legal que establezca una remuneración mínima especial para los trabajadores de confianza. Por lo tanto, a este tipo de trabajadores les es aplicable la remuneración mínima vital de la actividad privada que como ya se ha dicho es S/. 600.00 Nuevos Soles mensuales.

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Si bien es cierto el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece en su Artículo 34º que el despido arbitrario acarrea para el empleador la obligación de pagar una indemnización como única reparación por el daño, el Tribunal Constitucional ha determinado con carácter de vinculante que si el trabajador es cesado sin causa justificante puede acudir a la justicia constitucional mediante una acción de amparo para obtener su reposición (Exp. 976-2001-AA/TC Caso Eusebio Llanos Huasco y Exp. 0206-2005-PA/TC Caso César Baylón Flores).

Es decir, un trabajador despedido arbitrariamente tiene dos opciones: acudir a la justicia laboral ordinaria para el pago de la indemnización por despido o acudir a la justicia constitucional para su reposición en el empleo.

Ahora ¿esta alternativa es válida también para aquellos trabajadores que sustentan su continuidad laboral en el hecho de ser personas de confianza del empleador, es decir quienes prestan sus servicios como trabajadores de confianza o como personal de dirección?. Eso es lo que veremos a continuación.

En primer lugar debemos diferenciar al personal de dirección y a los trabajadores de confianza. Los primeros son aquellos trabajadores que representan al empleador frente a los demás trabajadores y terceros (en esta categoría entran los gerentes y administradores). En cambio los segundos son aquellos que laboran directamente con el personal de dirección colaborando con sus informes a la toma de decisiones y accediendo a información reservada (en este caso estaría considerado un asistente de gerencia).

En segundo lugar debemos tener presente que la ley laboral no establece ninguna disposición que se refiera al procedimiento de despido de los trabajadores de confianza o del personal de dirección. Y ante dicho vacío legal en la práctica los empleadores peruanos proceden al cese de este tipo de trabajadores motivando el despido en la pérdida de la confianza.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha determinado en el fundamento 16 de la sentencia 03501-2006-PA/TC (Caso Ricardo Chávez Caballero) que el personal de confianza o de dirección basa su estabilidad en la confianza del empleador, y que ante la pérdida de dicha confianza sólo cabe la indemnización por despido.

Es decir, a criterio del Tribunal Constitucional la regla general es que el personal de confianza o de dirección puede ser cesado por pérdida de confianza sin que ello acarree derecho a reposición en el empleo, sin embargo al no existir una causa justificante para el cese sí corresponde el pago de indemnización por despido.

Pero existe una excepción: los trabajadores de carrera, es decir aquellos que no fueron contratados directamente para desempeñar un cargo de confianza o de dirección sino que ingresaron a laborar como personal regular y posteriormente fueron promovidos por el empleador a dichos cargos (por ejemplo: un operario que va escalando poco a poco hasta llegar a desempeñar un cargo jefatural). En este caso, el Tribunal Constitucional ha adoptado el criterio de que la pérdida de la confianza no debe acarrear el despido del trabajador sino únicamente su remoción del cargo de confianza o dirección y su retorno al puesto de trabajador regular que desempeñaba antes de ser promovido (así lo señala en el Exp. 03501-2006-PA/TC Caso Ricardo Chávez Caballero y en el Exp. 0756-2007-PA/TC Caso Jesús Canesa Román).

En conclusión, de acuerdo con el Tribunal Constitucional la pérdida de la confianza acarrea el despido del trabajador de confianza o de dirección con pago de indemnización por despido y sin derecho a reposición, salvo que se trate de un trabajador de carrera quien tiene derecho a retornar a sus labores ordinarias al término de la designación en el cargo de confianza o de dirección.

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Para conocer qué es la renuncia con exoneración de preaviso les recomiendo el siguiente artículo de nuestro director Robert del Aguila Vela: "La renuncia laboral: plazo y exoneración". Allí encontrará una explicación detallada sobre el tema.

En lo que respecta a la consulta concreta, la legislación laboral no señala si los plazos referidos a la renuncia del trabajador se computan en días naturales o hábiles. Por lo tanto es menester acudir supletoriamente al Código Civil cuyo Artículo 183° establece dos reglas relevantes para la absolución de las interrogantes que se nos ha planteado:

• El plazo señalado por días se computa por días naturales si es que la ley no ha establecido que es por días hábiles.
• Si el último día del plazo es inhábil el vencimiento se traslada al primer día hábil siguiente.

Entonces concluimos que ante la presentación de una carta de renuncia en la cual el trabajador solicita que se le exonere del plazo de preaviso de 30 días, el empleador tiene tres días naturales para responder por escrito al trabajador que su solicitud de exoneración de preaviso ha sido rechazada y que por lo tanto tiene que seguir laborando hasta que se cumplan los 30 días posteriores a la presentación de la carta de renuncia. Asimismo, concluimos que si el tercer día natural cae en día inhábil el empleador podrá responder al trabajador el primer día hábil siguiente (por ejemplo: si el tercer día natural cae Domingo, la respuesta del empleador puede ser hecha el Lunes).

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Para responder las inquietudes de nuestros lectores es preciso recordar lo que señala nuestra Constitución en su Artículo 2º numeral 24 literal a: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Interpretado en sentido contrario significa que tenemos la obligación de hacer lo que la ley manda y estamos impedidos de hacer lo que la ley prohíbe.

En lo que se refiere al certificado de trabajo la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria, Derogatoria y Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) señala que "extinguido el contrato de trabajo, el trabajador recibirá del empleador, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, un certificado en el que se indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios y la naturaleza de las labores desempeñadas. A solicitud del trabajador se indicará la apreciación de su conducta o rendimiento".

Existe entonces la obligación del empleador de expedir un certificado de trabajo en el que indique el tiempo de servicios del trabajador y el detalle de las labores que realizó. Por ejemplo: "Por la presente se deja constancia que el señor Juan Perez García laboró para nuestra compañía del 01 de Enero del 2009 al 22 de Febrero del 2011 desempeñando el cargo de Supervisor de Control de Calidad".

¿Puede el empleador indicar unilateralmente otros datos de la relación laboral?. Por supuesto, siempre y cuando no se trate de la apreciación de su conducta o rendimiento porque dicha información sólo debe ser consignada si el trabajador lo solicita. En ese sentido si el empleador indica en el certificado el monto que percibía el trabajador como remuneración es perfectamente válido porque no está prohibido; pero no es válido que indique si el trabajador era bueno, regular o pésimo, porque la consignación del rendimiento laboral procede sólo a pedido del trabajador; tampoco es válido que se indique que el trabajador cesó por despido por falta grave dado que eso significa consignar información sobre su conducta laboral sin que lo haya solicitado.

Ahora ¿qué hacer si el empleador emite el certificado consignando información sobre el rendimiento o conducta del trabajador, sin que éste lo haya pedido?. Pues si eres trabajador tienes derecho a no recibir dicho certificado o a devolverlo para que se emita uno nuevo conforme a ley. Y si eres empleador es recomendable que emitas un nuevo certificado omitiendo esa información no solicitada, pues podrías ganarte un proceso judicial por incumplimiento de obligaciones laborales con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero que ello representa.

En síntesis: el certificado de trabajo debe indicar necesariamente el tiempo de servicios y la naturaleza del trabajo desempeñado, y sólo pueden indicarse otros datos que no sean sobre la conducta o rendimiento del trabajador (salvo que éste lo solicite).

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Pero ocurre que muchas veces el empleador se resiste o niega a extender el certificado laboral solicitado por el trabajador, porque considera que no está obligado, o porque teme que la constancia sea utilizada en su contra, o por el motivo que fuere.

Sobre ese tema versan algunos de los correos que nos remiten nuestros lectores, quienes desean saber si el empleador está o no obligado a extenderles un certificado de trabajo y qué hacer si se niega u omite hacerlo.

Para responder las inquietudes de nuestros lectores es preciso recordar lo que señala nuestra Constitución en su Artículo 2º numeral 24 literal a: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".

En ese sentido, cuando se habla de que una persona está obligada a realizar una acción es porque existe un mandato concreto en una norma legal que así lo ordena. Si la legislación no manda no hay obligación.

Pues bien, en cuanto a la expedición de constancias de trabajo la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria, Derogatoria y Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) señala que "extinguido el contrato de trabajo, el trabajador recibirá del empleador, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, un certificado en el que se indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios y la naturaleza de las labores desempeñadas. A solicitud del trabajador se indicará la apreciación de su conducta o rendimiento".

Se aprecia entonces que hay una obligación legal del empleador de extender al trabajador un certificado de trabajo dentro de las 48 horas de terminada la relación laboral. Pero no hay ninguna norma que establezca una obligación del empleador respecto a extender una constancia de trabajo cuando la relación laboral no ha concluido.

En ese sentido, mientras el vínculo laboral está vigente el empleador no está obligado a expedir un certificado de trabajo así el trabajador se lo solicite. En cambio, una vez concluida la relación laboral el empleador está obligado a expedir la constancia de trabajo así el trabajador no se lo haya solicitado.

Como se observa, no hay ninguna razón que justifique la negativa del empleador de emitir el certificado de trabajo luego que ha finalizado la relación laboral, por lo cual si omitiere entregar al trabajador la constancia de trabajo éste puede solicitarlo judicialmente.

El problema es para quienes necesitan la constancia de trabajo durante la vigencia del vínculo laboral, pues como ya se señaló en dicho período no hay obligación del empleador para extender el mencionado documento, no pudiendo el trabajador exigirlo judicialmente en caso de negativa de aquél. Pero también es cierto que la ley no prohíbe que el empleador otorgue constancias de trabajo al trabajador que todavía se encuentra laborando, por lo cual no hay impedimento para que la solicitud del trabajador sea atendida por el empleador. Por ello, todo dependerá de la forma que se solicite y los argumentos que convenzan al empleador.

En síntesis: el empleador está obligado a extender un certificado de trabajo luego de concluida la relación laboral; no está obligado a hacerlo durante la vigencia del vínculo laboral pero tampoco esta impedido al no existir norma prohibitiva, por lo cual el trabajador puede solicitarlo y justificar su pedido con argumentos razonables a efectos de convencer al empleador para que acceda a la petición.

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