Consulta:

Eduardo nos escribe preguntando cuanto tiempo debe pasar para que la empresa realice la liquidación de beneficios sociales del trabajador que ha dejado de laborar.

Respuesta:

Cuando el trabajador cesa definitivamente sus labores el empleador debe cancelarle todos los derechos económicos que le adeude hasta ese momento (normalmente: vacaciones, gratificaciones, CTS, indemnización por despido, asignación familiar, horas extras, remuneraciones y participación en utilidades). Para ello realiza una liquidación de todos los conceptos adeudados y eso se llama coloquialmente liquidación de beneficios sociales.

Absolviendo la consulta es preciso señalar que no existe ninguna norma legal que regule expresamente el plazo que tiene el empleador para liquidar y cancelar todos los beneficios sociales del trabajador.

Sin embargo, el Artículo 51º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) señala que por lo menos para el caso de los trabajadores cesados colectivamente por causas objetivas el empleador debe acreditar el pago de la CTS (compensación por tiempo de servicios) dentro de las 48 horas de producido el cese.

Y el Artículo 56º de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) dispone que la indemnización por despido debe ser pagado dentro de las 48 horas de producido el cese laboral, a cuyo término empiezan a computarse los intereses legales correspondientes.

De igual manera el Artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de CTS (Decreto Supremo 001-97-TR) señala que el empleador entregará al ex trabajador una certificación de cese, dentro de las 48 horas de culminada la relación laboral, para que pueda retirar su CTS depositada en el sistema financiero.

Es por eso que se puede establecer de modo razonable que la liquidación de beneficios sociales debe realizarse dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador, y que a partir de cicho término empezarán a computarse intereses legales laborales.

Por lo anterior, si ha transcurrido más de 48 horas desde el cese del trabajador y no le han cancelado sus derechos económicos laborales (liquidación de beneficios sociales), es hora de aplicar intereses legales y adoptar acciones paraque se produzca el pago correspondiente.

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Consulta:

Alonso nos escribe preguntando si un trabajador de confianza que labora en día feriado tiene o no derecho a que se le abone la remuneración correspondiente al trabajo realizado en dicho día feriado.

Respuesta:

El derecho de descansar en días feriados no es un derecho constitucional, debido a que no existe ningún articulo en nuestra Constitución que lo regule. Se trata entonces de un derecho legal toda vez que el descanso remunerado en días feriados está recogido en el Decreto Legislativo 713.

Eso significa que ante la vulneración del derecho a descanso en feriado no laborable, el trabajador no podrá optar por una acción de amparo en tanto dicho derecho no tiene rango constitucional, debiendo por ello interponer una demanda laboral.

Hecha esta aclaración pasamos a absolver la consulta.

El Artículo 5º del Decreto Legislativo 713 (en realidad debería ser el Artículo 6º, pero la norma incurre en error repitiendo la numeración) establece que los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en dicha Ley (es decir: Año Nuevo, Jueves y Viernes Santo, Día del Trabajo, San Pedro y San Pablo, Fiestas Patrias, Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, Todos los Santos, Inmaculada Concepción y Navidad), así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.

Acto seguido los Artículos 8º y 9º de la mencionada ley establecen que el trabajador recibirá por el día feriado la remuneración ordinaria de un día de trabajo, y que si hubiera laborado en dicho día feriado sin que se le haya dado descanso sustitutorio en otro día deberá pagársele también la remuneración por el trabajo realizado más un 100 % de sobretasa.

Como se observa, la ley señala que este derecho de feriado remunerado y pago del trabajo con sobretasa es aplicable a todo trabajador, sin hacer ningún distingo entre trabajadores normales y trabajadores de confianza. Obviamente su Reglamento (Decreto Supremo 012-92-TR) tampoco hace ninguna diferenciación, y si lo hiciera no sería aplicable porque una norma reglamentaria no puede contravenir las disposiciones de la ley reglamentada.

Consecuentemente, un trabajador de confianza que labore en cualquiera de los días feriados a que se refiere el Decreto Legislativo 713, tiene derecho a que se le compense otorgándole descanso en otro día, y de no ser así tiene derecho a que le paguen la remuneracón del feriado y la remuneración del día trabajado con 100 % de sobretasa.

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También nos consultan empleadores que desean saber si un trabajador puede irse así no más sin aviso previo, afectando la programación de labores, o es que debe seguir un procedimiento antelado para extinguir su relación laboral.

Lo primero que debe tomarse en cuenta es que el trabajo es voluntario, no es forzoso, de tal modo que si un trabajador ya no desea seguir laborando para determinado empleador tiene todo el derecho para extinguir su vínculo laboral a través de una renuncia. Ello vale inclusive para el caso de los trabajadores sujetos a contratos temporales, quienes pueden formular renuncia antes del vencimiento del contrato.

Nuestra legislación laboral se ocupa del tema en los artículos 16º y 18º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nª 003-97-TR) cuando señala lo siguiente:

Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

Artículo 18.- En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.

Significa entonces que si el trabajador desea dar por concluido su vínculo laboral debe presentar su carta de renuncia con 30 días de anticipación.

Si el trabajador no puede esperar 30 días puede presentar su carta de renuncia solicitando a su empleador que le exonere del plazo legal de preaviso conforme al Artículo 18º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y si dentro de los tres días siguientes el empleador no ha comunicado su rechazo a la exoneración el vínculo laboral queda extinguido, pero si el empleador deniega la exoneración en el mencionado plazo el trabajador deberá seguir prestando servicios hasta que se cumplan 30 días de la presentación de su carta.

Sin embargo, como el trabajo es voluntario nadie puede ser obligado a prestar servicios laborales si no desea hacerlo. Es por eso que en la práctica, cuando un trabajador solicita exoneración de los 30 días de preaviso y el empleador se lo deniega, algunas veces el trabajador opta por no acudir a laborar y al cabo de cuatro días el empleador se ve precisado a iniciarle un procedimiento de despido por abandono de trabajo, con lo cual el trabajador consigue por vía indirecta aquello que le fue negado inicialmente: la extinción de su relación laboral sin esperar 30 días.

Es por ello que nosotros recomendamos que cuando un trabajador solicita exoneración del plazo de preaviso de renuncia se le conceda, pues lo contrario genera mayores complicaciones y costos para las partes.

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Robert del Aguila Vela responde:

El despido es el rompimiento del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador, se trata de una decisión en la que no participa el trabajador.

En cambio el mutuo disenso (o mutuo acuerdo) es un pacto entre trabajador y empleador para dar por terminada la relación laboral. En este caso la decisión es tomada por ambos.

Por lo mismo no puede existir un despido por mutuo acuerdo. Si el trabajador suscribe un convenio de cese por mutuo disenso está manifestando su conformidad con que se extinga la relación laboral, y ello descarta que esté siendo despedido.

Es por eso que el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece en su Artículo 16º incisos d) y g) que el contrato de trabajo se extingue por mutuo disenso entre trabajador y empleador, y también por despido.

Son pues dos cosas diferentes y contrapuestas, porque si hay despido no hay mutuo disenso y si hay mutuo acuerdo para la ruptura del vínculo laboral no hay despido.

Consecuentemente, un trabajador que ha firmado un acuerdo o convenio de mutuo disenso no tiene derecho al cobro de la indemnización por despido fijada en el Artículo 38º del Decreto Supremo 003-97-TR (que por lo demás no corresponde a todo trabajador despedido sino únicamente a quien es despedido sin causa justificada).

Sin embargo, es posible que el cese por mutuo disenso ocasione un derecho de cobro de suma de dinero para el trabajador si las partes así lo acuerdan, lo cual es perfectamente viable dado que la extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo va precedida normalmente de una negociación. En este caso será un derecho emanado del acuerdo de mutuo disenso y no de alguna norma legal.

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Gerardo David Riega Calle responde:

La norma legal que regula el descanso vacacional remunerado es el Decreto Legislativo 713, cuyo Artículo 13º establece lo siguiente:

El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones.

Queda entonces claro que si la enfermedad se produce antes de que el trabajador empiece a gozar de su descanso vacacional el empleador deberá postergar el inicio de las vacaciones hasta que el trabajador esté completamente recuperado, pero si el trabajador se enferma después de haber empezado a disfrutar de su descanso vacacional no se suspende ni se amplían las vacaciones computándose los días de descanso médico como parte del período vacacional en lo que corresponda.

En ese sentido podemos diferenciar dos casos posibles:

• Si el descanso médico concluye antes del término de las vacaciones, el trabajador deberá reincorporarse a su centro de trabajo al día siguiente de concluídas las vacaciones. Por ejemplo: Ronald tiene derecho a vacaciones del 01 al 30 de Setiembre, si se enferma y le conceden descanso médico del 15 al 20 de Setiembre deberá regresar al trabajo indefectiblemente el 01 de Octubre al terminar su descanso vacacional.
• Si el descanso médico concluye después del término de las vacaciones, el trabajador deberá reincorporarse a su centro de trabajo al día siguiente de concluído el descanso médico. Por ejemplo: Ronald tiene derecho a vacaciones del 01 al 30 de Setiembre, si se enferma y le conceden descanso médico del 28 de Setiembre al 05 de Octubre deberá regresar al trabajo el 06 de Octubre al terminar su descanso médico, en este caso se entiende que su descanso vacacional concluye el 30 de Setiembre y del 01 al 05 de Octubre hace uso de su descanso médico.

Consecuentemente la ampliación del descanso sólo procederá si el descanso médico se exiende más allá del término de las vacaciones.

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Martha no recibe gratificaciones legales en Julio y Diciembre ni le han depositado su compensación por tiempo de servicios en Mayo y Noviembre. Al cumplir un año de labores solicitó verbalmente a la gerencia que le programaran sus vacaciones y obtuvo como respuesta que eso no era posible porque al no estar en planillas no tiene derecho a descanso vacacional. Ella considera injusta dicha situación y desea renunciar. Martha nos escribe y cosulta lo siguiente: ¿Tiene derechos laborales aunque no se encuentre registrada en planillas y los podrá cobrar si renuncia a su empleo?.

Robert del Aguila Vela responde:

Toda persona que preste un servicio a otra bajo la dirección de ésta y a cambio de una retribución económica es legalmente considerado trabajador. El Artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) así lo reconoce cuando señala que “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado“.

Por lo tanto, la condición de trabajador no depende de si uno está o no registrado en las planillas de pago de trabajadores de la empresa, o de si el comprobante de pago de sus remuneraciones es un recibo por honorarios o una boleta de pago. Depende únicamente de que se presenten las 3 condiciones que exige la ley: que el trabajador preste un servicio, que el empleador pague una remuneración y que el servicio sea prestado bajo la dirección del empleador. De tal modo que si se verifican dichas condiciones se debe considerar a la persona que presta el servicio como un legítimo trabajador.

A esto se llama “el principio de primacía de la realidad” que establece que para determinar si una persona es o no trabajador prevalece la realidad de los hechos y no las formalidades ni la documentación que pudieran haberse adoptado para simular la inexistencia de relación laboral.

Precisamente la realidad demuestra que algunos empleadores evaden el cumplimiento de sus obligaciones laborales (otorgamiento de descanso vacacional remunerado, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones legales, asignación familiar, participación en utilidades, indemnización por despido, aportaciones ESSALUD, etc.) simulando la existencia de una relación civil para lo cual el trabajador firma un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios profesionales, o simplemente emite dichos recibos por honorarios. Tal simulación no surte efectos legales, pues una vez acreditada la prestación de servicios remunerada y bajo la dirección del empleador se aplicará el Artículo 4º del Decreto Supremo 003-97-TR que recoge el principio de primacía de la realidad.

Es por ello que tanto Martha como cualquier trabajador que no se encuentre registrado en planillas y emita recibos por honorarios tiene los mismos derechos laborales que un trabajador que está inscrito en planillas y le extienden boleta de pago. ¿Cuáles son esos derechos laborales? Pues son los siguientes:

- Jornada laboral máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Si excede el máximo le deben abonar horas extras.
- Descanso semanal obligatorio preferentemente en día Domingo. Si no descansa deben pagarle 3 remuneraciones diarias.
- Descanso vacacional anual. Si no descansa dentro del año siguiente deben pagarle dos remuneraciones: 1 como remuneración vacacional y otra como indemnización por falta de descanso.
- Gratificaciones legales en Julio y Diciembre de cada año (una remuneración por vez).
- Compensación por Tiempo de Servicios. Aproximadamente 1.17 remuneraciones por cada año, que se debe depositar la mitad en Mayo y la otra mitad en Noviembre.
- Asignación familiar igual al 10 % de la remuneración mínima vital. Se abona cada mes junto con la remunración en caso de tener por lo menos un hijo o hija menor de edad.
- Participación en utilidades. Se abona a más tardar en Abril de cada año si la empresa obtuvo utilidades en el año anterior y tuvo un promedio de 20 trabajadores.
- Indemnización por despido. Equivale a 1.5 remuneraciones por cada año laborado y se abona sólo en caso de despido arbitrario.
- Reposición laboral. Sólo en caso de despido nulo y en los casos determinados por la justicia constitucional (despido incausado y despido fraudulento).
- Renuncia voluntaria. la renuncia no implica pérdida de los derechos laborales, sólo de la inmdenizació por despido (por cuanto el cese se produce por decisión del trabajador).
- Otros derechos que recoja la ley laboral.

Lo que ocurre lamentablemente es que no encontrándose registrados en planillas, estos trabajadores no obtienen de parte de su empleador ningún reconocimiento de sus derechos laborales, por lo cual ante esta situación se requiere la adopción de medidas legales con una adecuada asesoría laboral para que se produzca el reconocimiento y pago que corresponda. Como ejemplo en nuestra sección “casos resueltos” encontrarás el caso de Francisco, un trabajador que no estuvo registrado en planillas y que con nuestra asesoría obtuvo el reconocimiento y pago de S/. 144,000.00 Nuevos Soles por concepto de todos los beneficios económicos que su empleadora no le había reconocido.

Si fuiste o eres un trabajador o trabajadora que emite recibos por honorarios y deseas nuestra ayuda para que te reconozcan tu condición de trabajador y tus beneficios laborales, o si eres un empleador que tiene problemas relacionados con locadores de servicios ponte en contacto con nosotros llamando al 2652657 (Lunes a Viernes de 9:30 am a 6 pm) o escribiéndonos a través del siguiente formulario:

Formulario para contactarnos sobre el tema:

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Robert del Aguila Vela responde:

La CTS y la indemnización por despido son dos beneficios laborales distintos consistentes en sumas de dinero cuyo abono es independiente el uno del otro.

La CTS está regulada por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo 001-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que el empleador cancela semestralmente al trabajador mediante depósitos en una institución financiera elegida por éste. Para simplificar, en términos anuales la CTS equivale a 1.166 remuneraciones y se deposita en los meses de Mayo y Noviembre a razón de 0.58 remuneraciones en cada oportunidad si el trabajador ha laborado el semestre completo (si ha laborado un período menor la CTS será proporcional). Este derecho laboral corresponde a todo trabajador.

En cambio, la indemnización por despido está regulada en el Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supemo 003-97-TR) y consiste en una cantidad de dinero que se abona únicamente a los trabajadores que son despedidos sin que exista causa justa para el cese o sin seguirse el procedimiento preestablecido por la ley. El monto de la indemnización es 1.5 remuneraciones por cada año completo laborado (más la parte proporcional por los períodos menores al año) con un tope de 12 remuneraciones.
En consecuencia, la CTS se pagará siempre, a todos los trabajadores. Mientras que la indemnización se pagará sólo al trabajador despedido injustificada o arbitrariamente.

Ello implica que un trabajador que no fue despedido arbitrariamente recibirá como compensación económica únicamente su CTS, y un trabajador que sí lo fue recibirá la CTS y la indemnización por despido.

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María Isabel acude a nosotros en busca de ayuda porque no sabe cuál es el tratamiento tributario de la indemnización por despido. Específicamente desconoce si al liquidar la indemnización debe deducir algún monto por concepto de impuesto a la renta. Por ello nos solicita que absolvamos la pregunta siguiente: ¿La indemnización por despido está afecta al impuesto a la renta?.

Robert del Aguila Vela responde:

El Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta – Decreto Supremo 179-2004-EF considera como renta de quinta categoría a los ingresos obtenidos con ocasión de la prestación de servicios laborales (Artículo 22 inciso e).

Más adelante precisa en su Artículo 34º que dichos ingresos son los siguientes:

• Sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general toda retribución por servicios personales (excepto gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de las labores).
• Rentas vitalicias y pensiones de jubilación, montepío e invalidez.
• Las participaciones de los trabajadores.
• Los ingresos que las cooperativas de trabajo abonen a sus socios.
• Los ingresos obtenidos por servicios independientes, si son prestados bajo la dirección y con los elementos que proporcione el contratante.
• Los ingresos obtenidos por servicios de cuarta categoría prestados para un contratante con el que al mismo tiempo se mantiene relación laboral.

Como se observa, en dicha relación de ingresos considerados de quinta categoría no se encuentra contemplada la indemnización por despido. Antes bien, en el Artículo 18 de la misma ley se indica expresamente lo siguiente:

Constituyen ingresos inafectos al impuesto: 

a)   Las indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes.

Por lo tanto, la indemnización por despido no se encuentra afecta al impuesto a la renta, ni en la quinta categoría ni en ninguna de las restantes.

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Es por ello que por razones de oportunidad económica está decidido a postular a una plaza de contratado en ESSALUD, pero le han informado que no sería posible porque ya percibe ingresos del Estado en el hospital donde se halla nombrado. Ante esto, Américo nos pregunta lo siguiente: ¿Puede solicitar al Ministerio de Salud licencia sin goce de haberes durante el lapso que dure su contrato con ESSALUD?.

Gerardo David Riega Calle responde:

Los servidores nombrados del sector Salud se encuentran regidos por la Ley de Bases de la carrera Administrativa (Decreto legislativo 276) y su Reglamento (Decreto Supremo 005-90-PCM), a los que adicionalmente se aúna el Reglamento de Control de Asistencia y Permanencia del Personal del Ministerio de Salud (Resolución Ministerial Nº 0132-92-SA-P).

En ese sentido tenemos que el Artículo 24 inciso e) del Decreto Legislativo 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa” establece que todo servidor público nombrado tiene derecho a gozar de permisos o licencias según lo que establezca el Reglamento.

En consonancia con ello, el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa “Decreto Supremo Nº 005-90-PCM” establece en su Artículo 115 que la licencia sin goce de haber por motivos particulares puede ser otorgada por hasta un máximo de 90 días en un período no mayor de un año.

¿Cómo se calcula ese período?: De acuerdo con el Artículo 41 del Reglamento de Control de Asistencia y Permanencia del Personal del Ministerio de Salud (Resolución Ministerial Nº 0132-92-SA-P), el período anual a que hace mención el Artículo 115 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa se calcula a partir del último día de la licencia solicitada.

Consecuentemente, Américo tiene derecho a solicitar licencia sin goce de haberes por motivos particulares por un máximo de 90 días anuales. Si su contrato con ESSALUD tiene una duración de 90 días no hay problema, pero si dicho contrato tiene una duración mayor no podrá acogerse al derecho de licencia sin goce de haberes por el período excedente ya que habrá acumulado el máximo período anual de licencia y deberá reincorporarse al hospital del Ministerio de Salud en el que se encuentra nombrado.

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Como dichas aportaciones corresponden a períodos que van más allá de los cuatro años (es decir, adeudos anteriores al año 2005), el Sr. Enriquez nos pregunta si las deudas de caracter previsional que tienen los empleadores están o no comprendidas dentro de los derechos laborales que prescriben.

Robert del Aguila Vela responde:

La prescripción extintiva laboral regulada por la Ley 27321 se aplica sólo a los derechos económicos del trabajador derivados de la relación laboral, es decir a las obligaciones económicas que tiene el empleador frente a sus trabajadores. No se aplica a adeudos del empleador frente a terceros.

El empleador no tiene obligaciones previsionales frente a sus trabajadores porque no está obligado a entregarles los montos de las aportaciones que correspondan al sistema pensionario al que se encuentren afiliados, y por dicha razón los trabajadores no tienen créditos previsionales frente a sus empleadores. Las obligaciones previsionales del empleador son frente a la Oficina de Normalización Previsional – ONP (si el trabajador está afiliado al Sistema Nacional de Pensiones) o frente a la Administradora de Fondo de Pensiones – AFP (si el trabajador está afiliado al Sistema Privado de Pensiones); es a dichas entidades a las que debe abonar las correspondientes aportaciones, y por ello los acreedores son precisamente la ONP y la AFP.

Por lo tanto, la prescripción extintiva laboral regulada por la Ley 27321 no es aplicable a los adeudos que mantengan los empleadores con la ONP o con la AFP, siendo que la cobranza de dichas obligaciones se regulan por las normas de cada sistema previsional.

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